Gaceta Parlamentaria, año XXVII, número 6421-II-2, miércoles 6 de diciembre de 2023
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Iniciativas
Que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código Penal Federal y del Código Nacional de Procedimientos Penales, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, suscrita por la diputada María Elena Pérez-Jaén Zermeño y diputados integrantes del Grupo Parlamentario del PAN
La suscrita, María Elena Pérez-Jaén Zermeño, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional en la LXV Legislatura de la Cámara de Diputados, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, y 72, literal H, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 6, numeral 1, fracción I, 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno la presente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Penal Federal y se derogan diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
El 5 de marzo de 2014 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Código Nacional de Procedimientos Penales, de corte acusatorio y adversarial. Dicho ordenamiento constituye uno de los ordenamientos centrales del sistema de justicia penal implantado, a merced de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008.
En el Partido Acción Nacional consideramos que dicho código constituyó en su momento un ordenamiento necesario y adecuado para avanzar en el desarrollo de lo que en su oportunidad se denominó nuevo sistema de justicia y que tiene como una de sus principales características la oralidad de los procedimientos jurisdiccionales.
En su emisión, se plasmaron varias innovaciones. Una de ellas fue la relativa a la implementación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con dicho régimen, se inauguró la posibilidad de investigar e imputar delitos a personas jurídicas o morales en el sistema jurídico mexicano. Lo anterior supuso abandonar la doctrina centenaria del societas non delinquere potest (una sociedad no puede delinquir), que inhibe dicha posibilidad y, en la realidad, limita seriamente la acción del Estado frente a la delincuencia corporativa. El surgimiento de las nuevas doctrinas en el nivel internacional y la atención al fenómeno global de los grandes fraudes corporativos que han generado quebrantos serios a la sociedad y a la gobernanza en general, han sido las razones para la exigencia y el acondicionamiento del nuevo régimen. Tanto en países miembros del sistema jurídico anglosajón como del sistema continental, se muestra preocupación y una gran actividad legislativa y normativa para llevar ante la justicia a personas jurídicas y procurar esclarecer responsabilidades por esquemas de fraude a países, a los consumidores, delitos ambientales, casos relevantes de lavado de dinero, corrupción trasnacional, defraudación fiscal, crimen organizado, tráfico de migrantes, armas, entre otros.
Como primera respuesta legislativa a esta necesidad, fue que se incluyeron en la redacción de los artículos 421 y subsiguientes del Código Nacional de Procedimientos Penales, disposiciones relativas a la posibilidad de imputar delitos a las personas jurídicas, cuestiones de orden sustantivo y procesal.
Sin embargo, y sin dejar de reconocer la correcta intención del legislador en su momento, es importante señalar que algunas de las disposiciones contenidas en dicho ordenamiento son de orden sustantivo, más que procesal. Lo anterior, significaría que tales porciones pudieran ser inconstitucionales por lo que corresponde a las entidades federativas, ya que la facultad de legislar en materia sustantiva no fue conferida expresamente a favor del Congreso de la Unión.
Esta iniciativa persigue las siguientes finalidades:
En primer lugar, se pretende ubicar en el Código Penal Federal, la hipótesis sustantiva de sanción penal atribuible a corporaciones jurídicas por ser el ordenamiento adecuado para el efecto.
En segundo lugar, se busca colmar el supuesto normativo de lo que la ley refiere como debido control. En el texto vigente del artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales se dispone que las personas jurídicas serán responsables penalmente por determinadas razones, indicando que no se dará lugar a imputación de demostrarse que dentro de la moral fue seguido el denominado debido control; sin embargo, no se define qué es el “debido control” ni sus alcances. Por lo que consideramos que lo anterior, da lugar a la existencia de un tipo en blanco, puesto que deja en la incertidumbre de los destinatarios de la norma la determinación de dicho concepto. En esta iniciativa se propone incorporar en el Código Penal Federal una definición de alcance jurídico-penal que aporte seguridad jurídica en esta materia, conocida también con el anglicismo compliance de carácter penal.
En tal virtud, se detallan los elementos que debe tener un programa de “Debido Control”, conforme la doctrina y experiencias legislativas desarrolladas que los han enunciado.
En este sentido, a efecto de armonizar el contenido del Código Penal Federal y del Código Nacional de Procedimientos Penales, se propone derogar los artículos 421 y 422 de este último.
Es indubitable que, de ser aprobada, esta iniciativa significará un avance importante en el fortalecimiento del Estado de derecho, de la defensa de los mejores intereses y de los bienes jurídicos tutelados de la sociedad, y de las personas que se vean perjudicadas por los hechos antijurídicos de los que resulten responsables las personas jurídicas.
A efecto de constatar el contenido de la iniciativa en referencia con el texto vigente de los ordenamientos se presenta a continuación el siguiente cuadro analítico:
Código Penal Federal
Con fundamento en las razones previamente expuestas, se propone la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el cual se adicionan la denominación capítulo I bis, “De la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, y los artículos 11 Bis a 11 Quáter, y se recorre el 11 Bis para pasar a 11 Quintus, del Código Penal Federal; y se derogan los artículos 421 y 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales
Primero . Se adicionan la denominación capítulo I Bis, “De la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, y los artículos 11 Bis a Quáter, y se recorre el 11 Bis, para pasar a 11 Quintus, del Código Penal Federal, en los siguientes términos:
Capítulo I Bis
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
Artículo 11. ...
Artículo 11 Bis. Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que, además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior, con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.
El Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.
No se extinguirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos, el traslado de la pena podrá graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente responsable del delito.
La responsabilidad penal de la persona jurídica tampoco se extinguirá mediante su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
Las causas de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, que pudieran concurrir en alguna de las personas físicas involucradas, no afectará el procedimiento contra las personas jurídicas, salvo en los casos en que la persona física y la persona jurídica hayan cometido o participado en los mismos hechos, y estos no hayan sido considerados como los que la ley sen?ala como delito, por una resolución judicial previa. Tampoco podrá afectar el procedimiento el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia.
Las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal de la federación y de las entidades federativas.
Artículo 11 Ter. Para efectos de lo previsto en el primer párrafo del artículo anterior, se entenderá que existe debido control de la organización cuando las personas jurídicas hayan adoptado e implementado previamente, modelos de organización, administración, gestión y supervisión eficaces para la prevención del delito, en los que se prevean, al menos, los siguientes elementos:
a) Determinar los delitos que pueden ser cometidos por la persona jurídica con relación a sus funciones y que deben ser evitados.
b) Identificar las actividades o procesos realizados por la persona jurídica que son susceptibles de ser utilizadas para cometer los delitos que deben ser prevenidos.
c) Designar un encargado de prevención, el cual tendrá autonomía de los representantes o administradores de la persona jurídica, para el desempeño de sus funciones. En el caso de las pequeñas y medianas empresas, esta función podrá recaer en el dueño, socio o accionista controlador.
d) Establecer protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos, adoptar decisiones y ejecutar sus labores de manera que prevenga la comisión de algún delito.
e) Realizar todas las acciones necesarias para comunicar eficazmente sus estándares y procedimientos a todos los empleados y otros agentes.
f) Establecer conductas susceptibles de sanción e investigación de responsabilidades en contra de las personas que incumplan los protocolos de prevención del delito.
g) Crear mecanismos de denuncia y de protección a denunciantes internos.
h) Reaccionar una vez que fue detectada alguna ofensa al interior de la organización, así como llevar a cabo los actos necesarios a efecto de prevenir otras similares.
i) Disponer modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
j) Destinar recursos y bienes materiales necesarios para la correcta implementación del modelo de prevención.
k) Prever medios de comunicación directos del encargado de prevención con los representantes o administradores de la persona jurídica.
l) Establecer métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en las actividades desarrolladas por la empresa.
Artículo 11 Quáter.
A las personas jurídicas, con personalidad jurídica propia, se les podrá aplicar una o varias de las siguientes sanciones:
I. Sanción pecuniaria o multa;
II. Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito;
III. Publicación de la sentencia;
IV. Disolución; o
V. Las demás que expresamente determinen las leyes penales conforme a los principios establecidos en el presente artículo.
Para los efectos de la individualización de las sanciones anteriores, el Órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración lo establecido en el artículo 410 de este ordenamiento y el grado de culpabilidad correspondiente de conformidad con los aspectos siguientes:
a) La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma;
b) El monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo, en su caso;
c) La naturaleza jurídica y el volumen de negocios anual de la persona moral;
d) El puesto que ocupaban, en la estructura de la persona jurídica, la persona o las personas físicas involucradas en la comisión del delito;
e) El grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias; y
f) El interés público de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños que pudiera causar a la sociedad la imposición de la pena.
Para la imposición de la sanción relativa a la disolución, el Órgano jurisdiccional deberá ponderar, además de lo previsto en este artículo, que la imposición de dicha sanción sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.
Las personas jurídicas, con o sin personalidad jurídica propia, que hayan cometido o participado en la comisión de un hecho típico y antijurídico, podrá imponérseles una o varias de las siguientes consecuencias jurídicas:
I. Suspensión de sus actividades;
II. Clausura de sus locales o establecimientos;
III. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión;
IV. Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público;
V. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores; o
VI. Amonestación pública.
En este caso, el órgano jurisdiccional deberá individualizar las consecuencias jurídicas establecidas en este apartado, conforme a lo dispuesto en el presente artículo y a lo previsto en el artículo 410 de este código.
Artículo 11 Quintus.
A. ...
I. a XVI. ...
B. ...
I. a XXII. ...
Para los efectos del artículo 11 Quáter, se estará a los siguientes límites de punibilidad para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:
a) a e) ....
...
En todos los supuestos previstos en el artículo 11 Quáter, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico.
Segundo. Se derogan los artículos 421 y 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en los siguientes términos:
Artículo 421. Derogado.
Artículo 422. Derogado.
Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 6 de diciembre de 2023.
Diputada María Elena Pérez-Jaén Zermeño (rúbrica)
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, en materia de protección de víctimas de personas desparecidas y no localizadas, suscrita por la diputada María Elena Pérez-Jaén Zermeño y diputados integrantes del Grupo Parlamentario del PAN
La suscrita, María Elena Pérez-Jaén Zermeño, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional en la LXV Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en ejercicio de la facultad conferida en los artículos 71, fracción II, y 72, literal H, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 6, numeral 1, fracción I, 77 numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración de esta soberanía iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, respecto a protección de víctimas de personas desaparecidas y no localizadas, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
Uno de los principales problemas que aquejan a la población mexicana es la falta de seguridad, la cual se ha incrementado, año con año, ante la aparición de diversos factores como lo son el desempleo, los bajos salarios, así como el incremento de la delincuencia organizada, que ha diversificado sus actividades como lo son el narcotráfico, la trata de personas, extorsión, secuestros, entre otros.
Para nadie resulta innegable que al incremento de dichas acciones contribuye en gran manera la inactividad de las autoridades encargadas de la seguridad pública, tanto en sus vertientes federal, como estatal y municipal, que representa un área de oportunidad de atención primaria que no debe seguirse postergando, pues la población requiere que, de manera inmediata, se respeten sus derechos humanos, entre los que se encuentra el derecho humano a la seguridad de su persona, como se establece en los artículos 7 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Una de las actividades que ha mostrado un incremento en su comisión es la desaparición de personas. Conforme a datos del Registro Nacional de Personas Desaparecidas y no Localizadas hasta el 19 de julio de 2022, se tenía un registro de 101,348 personas desaparecidas y no localizadas. Jalisco, Tamaulipas, estado de México, Nuevo León y Veracruz son las entidades con más casos.1
Específicamente, en los años de 2020 a 2021, se registró un aumento de casi mil personas desaparecidas al haberse contabilizado en el 2020 a un total de 8,709 personas, mientras que en el año 2021 hubo un registro de 9,613 personas, a lo cual se suma la preocupante cifra de 4,663 personas desaparecidas a julio de 2022.
Rango de fechas de hechos / Personas desaparecidas y no localizadas 2
1 de enero-15 de junio de 2022, 4 mil 663
1 de enero-31 de diciembre de 2021, 9 mil 613
1 de enero-31 de diciembre de 2020, 8 mil 709
Los anteriores datos dan cuenta de la grave problemática a la que se enfrentan miles de familias que sufren la pérdida de algún familiar, por lo que se vuelve una tarea indispensable, para las autoridades, revisar cada uno de los aspectos que abarca la afectación sufrida, para que, en primer lugar, se garantice la búsqueda y localización de las personas desaparecidas y no localizadas, y en tanto, vigilar que las victimas indirectas de dicha circunstancia tengan la menor afectación a sus necesidades básicas y derechos que se llegan a ver afectados.
Una tarea que tiene pendiente el Estado es garantizar la seguridad de los familiares de las personas desaparecidas. El Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y no Localizadas3 establece como un eje rector de los trabajos la seguridad incluyendo dentro de éste la seguridad de los familiares de personas desaparecidas, en los siguientes términos:
Seguridad
59. Previo a la implementación de las acciones de búsqueda, y en coordinación con las autoridades respectivas, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la protección de familiares de personas desaparecidas o no localizadas, de las personas servidoras públicas y, en general, de cualquiera que se encuentre involucrada en el proceso de búsqueda. En ese sentido, son importantes la coordinación y la planeación previa entre las autoridades encargadas de la seguridad, las comisiones de búsqueda y las autoridades ministeriales, y la atención a lineamientos dictados por autoridades sanitarias y de protección civil, entre otras.
Sin embargo, dicha disposición es de alcance general sin que se mencione o establezcan disposiciones específicas de otorgar seguridad permanente a los familiares que hayan recibido alguna amenaza por la realización de actos de búsqueda.
En el referido protocolo se reconoce como obligación de las fiscalías tomar las medidas para garantizar dentro de la investigación, la seguridad de los familiares, víctimas y testigos, lo cual no implica per se la asignación de cuerpos de seguridad y protección a los familiares que hayan sido amenazados.
Autoridades ministeriales
99. Las autoridades ministeriales (procuradurías y fiscalías) son las responsables de investigar los delitos cometidos contra personas desaparecidas (cualquiera sea éste), tomar medidas para garantizar, dentro de la investigación, la seguridad de familiares, víctimas y testigos, e impulsar y ejecutar oficiosamente, por su cuenta y en coordinación con otras autoridades, acciones de Búsqueda Individualizada para localizar a las víctimas y brindarles auxilio, así como recuperar, identificar y restituir con dignidad cuerpos y restos humanos, en su caso.
En el párrafo 102 se reconoce a las instituciones de seguridad pública y que realizan tareas de seguridad pública (Guardia Nacional, policías estatales y municipales) como autoridades informadoras, así como ejecutoras y auxiliares en la búsqueda de personas desaparecidas y no localizadas, y se establece su facultad de dar protección en las acciones de búsqueda a las familias y autoridades primarias cuando se les solicite.
102. ... d. Llevan a cabo, de forma coordinada y a solicitud de las comisiones de búsqueda (nacional y locales) y de las fiscalías y de conformidad con su competencia territorial, tareas de protección en las acciones de búsqueda a las autoridades primarias y a las familias que acompañen la misma (véase infra, 4.7.2);
El acompañamiento se limita únicamente durante la realización de la búsqueda.
En últimas fechas han salido a la luz pública varios testimonios de personas, madres de familia en la mayoría de los casos, en los que se da cuenta de la situación de inseguridad en que se encuentran por la realización de actividades relacionadas con la búsqueda de sus familiares al ser amenazados por dicha actividad, o bien, por no conseguir los materiales necesarios para realizar las acciones de búsqueda, ante la negativa de los negocios de rentar sus equipos ante el temor a las represalias que ello pudiere ocasionar para su integridad y de sus negocios.
En relación con ello, el Comité contra la Desaparición Forzada de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en el reciente informe sobre su visita a México emitido en abril de 2022,4 también ha señalado la difícil situación a que se enfrentan las personas buscadoras que no cuentan con el debido apoyo institucional y que realizan sus búsquedas de manera individual, lo cual los hace sujetos a la comisión de diversos delitos. El Comité lo expone de la siguiente manera:
H. Reconocer el papel de las víctimas y atender debidamente sus necesidades de atención y protección.
76 ...
77. Paralelamente, las familias y allegados de las personas desaparecidas siguen cumpliendo funciones de búsqueda e investigación que le competen al Estado. Sin perjuicio del apoyo que reciben de la Comisión Nacional de Búsqueda, en muchos casos siguen realizando estas actividades sin el acompañamiento de las autoridades y sin contar con la protección que necesitan. El Comité saluda los avances alcanzados gracias al Mecanismo de Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas, pero las necesidades de protección de las víctimas quedan insuficientemente atendidas. El Comité lamenta profundamente que desde diciembre de 2010 hasta la fecha al menos 13 personas buscadoras fueron asesinadas, presuntamente en represalia a sus labores de búsqueda (6 personas desde 2018). A ello se suman decenas de incidentes de seguridad cotidianos como actos de seguimiento, vigilancia, persecución, desapariciones, y tortura cometidos en contra de víctimas o sus acompañantes, por haber denunciado una desaparición o participar en acciones de búsqueda e investigación.
Ante este contexto, la presente iniciativa tiene por objeto generar mecanismos de protección de manera más directa proponiendo como obligación del Sistema Nacional de Búsqueda y a la Comisión Nacional de Búsqueda a que, en el ámbito de sus atribuciones, incorporen regulaciones específicas para asignar a elementos de seguridad pública para proteger a aquellos familiares que participen en acciones de búsqueda de campo, y que hayan recibido amenazas contra su integridad por la realización de dichas acciones, así como para facilitar los insumos necesarios para realizar de mejor manera las acciones de búsqueda; y, además, se propone que dichos aspectos deban ser incorporados en el Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y no Localizadas, a fin de que éstas disposiciones sean observadas por las autoridades federales y locales competentes.
De igual modo, ante la urgencia de la realización de dichas acciones, se estima oportuno eliminar las disposiciones que limitan su otorgamiento expedito, así como establecer que las medidas de protección deben de realizarse con enfoque diferencial, de modo que las autoridades establezcan los medios necesarios para individualizar la atención a las víctimas; por ejemplo, en aspectos como lenguaje de señas o lenguas mexicanas, esto en atención a las observaciones emitidas por el Comité de la ONU en el ya referido informe de abril de 2022.
En este orden de ideas, y derivado de dichas observaciones, se da cuenta también de la falta de atención a las víctimas generada por el fallo en la vinculación de la Comisión Ejecutiva de Víctimas con las instituciones de salud correspondientes, así como la omisión en el involucramiento de las Comisiones de Víctimas locales, situación que señala, en el mencionado informe, lo siguientes:
80. En primer lugar, el Sistema Nacional de Atención a Víctimas solo se ha reunido una vez en 2015. Como consecuencia, no hay corresponsabilidad institucional en la atención, en áreas como salud, desarrollo social o educación; y la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas no cuenta con medios para que otras instituciones se vinculen en estos procesos, lo que provoca que las víctimas queden desatendidas.
81. En segundo lugar, si bien en principio la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas únicamente abarca la atención y reparación de casos ante el fuero federal, excepcionalmente puede intervenir si el estado correspondiente no cuenta con los medios para atender los derechos de las víctimas.27 Sin embargo, varias de las personas entrevistadas durante la visita denunciaron que esta atracción de casos locales se suele ejercer de forma discrecional.
Por ello, se propone que la comisión de búsqueda correspondiente, directamente, envíe a las instituciones de salud respectiva a las víctimas a efecto de que éstas les otorguen la atención requerida de manera inmediata, en tanto la comisión de víctimas respectiva, realice las acciones conducentes.
Se presenta a continuación cuadro comparativo de la propuesta para mayor claridad:
Con esta propuesta se busca fortalecer uno de los tantos pendientes que hay en la materia que, en palabras del propio Comité contra la Desaparición Forzada de la ONU, consiste en una impunidad estructural casi absoluta que favorece la reproducción y el encubrimiento de las desapariciones forzadas .5
Ante ello, es importante avanzar en erradicar la práctica de la desaparición de personas, pero en tanto este cometido no fructifique, es necesario atender a las víctimas de este delito y a sus familiares, a lo cual pretende contribuir esta iniciativa.
Por todo lo anterior se somete a consideración de esta asamblea la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto
Único. Se adicionan la fracción XI bis al artículo 53, un último párrafo al artículo 67, un último párrafo al artículo 137, una fracción XIII al artículo 138, y se reforman las fracciones III y XV del artículo 49, la fracción XI del artículo 53, la fracción XXIII del artículo 99, las fracciones V y XI del artículo 138, el segundo párrafo del artículo 140, la fracción I del artículo 145, el artículo 154 y el primer párrafo del artículo 155, todos de la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, para quedar como sigue:
Artículo 49. ...
I. y II. ...
III. Proponer acuerdos de colaboración entre sus integrantes y los del Sistema Nacional de Seguridad Pública, para el intercambio, sistematización y actualización de la información de seguridad pública que contribuyan a la búsqueda y localización de personas desaparecidas y no localizadas, así como para otorgar protección a los familiares que participen en las tareas de búsqueda o en alguna tarea de participación conjunta, y que hayan sido amenazados contra su integridad;
IV. a XIV. ...
XV. Dictar los lineamientos que regulen la participación de los familiares en las acciones de búsqueda, que establezcan las acciones de seguridad permanente que les deberán otorgar los cuerpos policiales en la realización de dicha actividad, así como el otorgamiento de los insumos necesarios solicitados por los familiares que serán utilizados en las acciones de búsqueda;
XVI. y VXII. ...
Artículo 53. ...
I. a VIII. ...
XI. Asesorar, canalizar y dar acompañamiento a los familiares ante la fiscalía especializada para que, de ser el caso, realicen la denuncia correspondiente;
XI Bis. Suministrar los insumos materiales necesarios que le sean solicitados por los familiares para la realización de acciones de búsqueda de campo;
XII. a LIV. ...
Artículo 67. ...
...
Asimismo, las instituciones de seguridad pública deberán dar atención inmediata a las solicitudes de protección de los familiares que participen en acciones de búsqueda de campo o en alguna tarea de participación conjunta, cuando estos reciban amenazas contra su integridad.
Artículo 99. ...
...
...
...
I. a XXII. ...
XXIII. Los procedimientos para la participación de los familiares en la búsqueda e investigación, las acciones de seguridad permanente que les deberán otorgar los cuerpos policiales en la realización de dicha actividad, así como el otorgamiento de los insumos necesarios solicitados por los familiares que serán utilizados en las acciones de búsqueda;
XXIV. y XXV. ...
...
Artículo 137. ...
I. a VI. ...
...
La Comisión Nacional de Búsqueda y las comisiones locales de búsqueda, en el ámbito de sus atribuciones, diseñarán, con las entidades y dependencias de la administración pública correspondientes, y con el sector privado, programas para generar mecanismos de protección de los bienes adquiridos por la persona desaparecida derivado de créditos que se encuentren vigentes a la fecha de su desaparición, así como para no suspender las prestaciones económicas, educativas, laborales y de seguridad social a sus dependientes económicos.
Artículo 138. ...
I. a IV. ...
V. Acceder a las medidas de ayuda, asistencia y atención con enfoque diferencial, particularmente aquellas que faciliten su participación en acciones de búsqueda, incluidas medidas de apoyo psicosocial;
VI. a X. ...
XI. Participar en los diversos espacios y mecanismos de participación de Familiares, de acuerdo con los protocolos en la materia;
XII. Acceder a los programas y servicios especializados que las autoridades competentes diseñen e implementen para la atención y superación del daño producto de los delitos contemplados en la presente ley; y
XIII. Acceder a los servicios médicos y psicológicos necesarios, para lo cual la Comisión Nacional de Búsqueda o la comisión local, según corresponda, deberá remitirlos inmediatamente a las instituciones de salud gubernamentales correspondientes, las cuales deberán otorgar la atención correspondiente, sin perjuicio del conocimiento de dicha situación a la Comisión de Atención a Víctimas correspondiente.
Artículo 140. ...
La Comisión Ejecutiva y las comisiones de víctimas deben proporcionar las medidas de ayuda, asistencia y atención a que se refiere el presente título y la Ley General de Víctimas, en forma individual, grupal o familiar, con enfoque diferencial, según corresponda.
Artículo 145. La declaración especial de ausencia tiene como finalidad
I. Reconocer y proteger la personalidad jurídica y los derechos de la persona desaparecida, y de sus beneficiarios; y
II. Otorgar las medidas apropiadas para asegurar la protección más amplia a los familiares de la persona desaparecida.
Artículo 154. Las fiscalías especializadas deberán otorgar, con apoyo de la Comisión Ejecutiva y de las comisiones de víctimas, como medida urgente de protección la reubicación temporal, la protección de inmuebles, la escolta de cuerpos especializados y las demás que se requieran para salvaguardar la vida, integridad y libertad de las personas protegidas a que se refiere el artículo anterior.
Artículo 155. Las fiscalías especializadas deberán otorgar, con apoyo de la Comisión Ejecutiva y de las comisiones de víctimas, como medida de protección para enfrentar el riesgo, la entrega de equipo celular, radio o telefonía satelital, instalación de sistemas de seguridad en inmuebles, vigilancia a través de patrullajes, entrega de chalecos antibalas, detector de metales, autos blindados, y demás medios de protección que se requieran para salvaguardar la vida, integridad y libertad de las personas protegidas a que se refiere el artículo 153 de esta ley, conforme a la legislación aplicable.
...
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario oficial de la Federación.
Segundo. La Comisión Nacional de Búsqueda adecuará en un plazo de 90 días, contados a partir de la entrada en vigor del presente decreto, los ordenamientos normativos correspondientes a efecto de dar cumplimiento a lo aquí previsto.
Notas
1 https://versionpublicarnpdno.segob.gob.mx/Dashboard/ContextoGeneral
2 Elaboración propia con datos del Registro Nacional de Personas Desaparecidas y No Localizadas
3 https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5601905&fecha=06/10/ 2020#gsc.tab=0
4 Informe del Comité contra la Desaparición Forzada sobre su visita a México en virtud del artículo 33 de la Convención. disponible en la página: https://reliefweb.int/report/mexico/informe-del-comit-contra-la-desapar ici-n-forzada-sobre-su-visita-m-xico-en-virtud-del
5 https://www.ohchr.org/es/statements/2021/11/
press-conference-following-visit-committee-enforced-disappearances-mexico
Fuentes consultadas
Conferencia de prensa tras la visita del Comité contra la Desaparición Forzada a México, 26 de noviembre de 2021, https://www.ohchr.org/es/statements/2021/11/press-conference-following- visit-committee-enforced-disappearances-mexico
Informe del Comité contra la Desaparición Forzada sobre su visita a México en virtud del artículo 33 de la Convención.
Leyes Federales Vigentes. Cámara de Diputados, https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desaparecidas y no Localizadas, 6 de octubre de 2020, https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5601905&fecha=06/10/2020 #gsc.tab=0
Versión pública Registro Nacional de Personas Desaparecidas y no Localizadas, Comisión Nacional de Búsqueda, https://versionpublicarnpdno.segob.gob.mx/Dashboard/ContextoGeneral
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 6 de diciembre de 2023.
Diputada María Elena Pérez-Jaén Zermeño (rúbrica)
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de prohibir la gestación subrogada comercial, suscrita por la diputada Joanna Alejandra Felipe Torres y diputados integrantes del Grupo Parlamentario del PAN
La que suscribe, Joanna Alejandra Felipe Torres, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional en la LXV Legislatura del Congreso de la Unión, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6, numeral 1, fracción I, 76, numeral 1, 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de prohibir la gestación subrogada comercial, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
La mercantilización y comercialización de seres humanos, como un tipo de trata de personas, han sido reconocidas como formas modernas de esclavitud. De acuerdo con el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la trata de personas se define en el artículo 3, inciso a), como
la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos [...]1
En este concepto no se incluye la comercialización y mercantilización del propio cuerpo, aunque declara la explotación de la prostitución y otras formas de explotación sexual, como prácticas sancionables cuando se realiza a partir de la coerción que ejerzan otros sobre la persona.
El 26 de febrero de 2014, el Parlamento Europeo aprobó la Resolución sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género (2013/2103/INI), cuyo punto No. 2 señala el derecho de toda mujer a disponer de su cuerpo, dentro del que se ampara la libre decisión de las mujeres a trabajar en lo que decidan, incluyendo un nuevo fenómeno que, en algunos acasos, puede representar mercantilización y comercialización de personas, denominado gestación subrogada:
La gestación subrogada como práctica reproductiva está en auge. Se refiere a una forma de práctica reproductiva de terceros en la que los futuros padres contratan a una madre sustituta para que dé a luz a un niño. Si bien las prácticas modernas de gestación subrogada ofrecen nuevas oportunidades reproductivas, también introducen nuevos dilemas legales y éticos. Además, el vacío regulatorio internacional que existe en relación con los acuerdos internacionales de maternidad subrogada deja a los niños nacidos mediante este método vulnerables a violaciones de sus derechos, y la práctica a menudo puede equivaler a la venta de niños.2
Médicamente, la gestación subrogada forma parte del conjunto de técnicas de reproducción asistida (TRA), referidas a
[...] todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.3
De modo que la gestación subrogada es una técnica de Fecundación In Vitro (FIV) que consiste en la implantación de óvulos fecundados en el útero, pero en este caso, reconociendo que una mujer ha sido contratada para prestar su útero, aun siendo suyo el óvulo fecundado, entregará al bebé a las madres y padres previstos.
La gestación subrogada tiene diversas denominaciones: maternidad subrogada, vientre de alquiler, maternidad por contrato, gestante sustituta, gestante solidaria, entre otros, lo cierto es que, como lo señala Bartolini (2014), citado por Callejas (2021), “términos como los mencionados están caracterizados por una relación de poder definida por condiciones de aparente superioridad racial, económica y/o educativa de quien solicita hacia quien gesta”.4
Estas relaciones de poder se magnifican cuando existe un contrato por el cual se acuerda retribuir económicamente a la madre gestante, a cambio de entregar a la niña o niño recién nacido, convirtiéndose en una práctica que comercializa a seres humanos, mediante prácticas de explotación reproductivas.
Así, desde el punto de vista jurídico, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) señala que la maternidad subrogada adopta distintas formas. Por una parte, puede presentar un enfoque comercial, que implica una remuneración económica, o uno altruista, que no supone retribución.5
La gestación subrogada tiene, como particularidad, la intervención de dos o más personas, tanto en el proceso de gestación como en el de madres y padres intencionales. Quienes apoyan esta práctica, señalan, entre otros motivos, el derecho a la familia, establecido en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 1948, que ampara el derecho de hombres y mujeres en edad núbil, de fundar una familia.
Al amparo de este derecho, las y los partidarios de la gestación subrogada señalan que cualquiera que por razones naturales no pueda ser madre o padre, puede acudir a TRA, entre ellas las FIV y el derecho a celebrar un contrato para alquilar un vientre.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) reconoce en el artículo 4o. el derecho de toda persona “a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. En este aspecto, y de no poder procrear de manera natural, se tiene derecho a acudir a TRA, en este caso, siendo la mujer gestante quien será la madre intencional; es decir, este derecho se enmarca en el supuesto de que quien gesta es aportante de los óvulos FIV; sin embargo:
... en la llamada maternidad subrogada, la mujer solicitante no aporta su carga genética contenida en los óvulos, ya sea por un problema médico o porque así lo decide. En este caso, no es posible hacer referencia a una reproducción, la mujer no puede invocar el ejercicio de sus derechos reproductivos para solicitar un niño que, por no tener su carga genética no será su descendiente.6
A escala internacional, la gestación subrogada comercial está permitida en algunos países y prohibida en otros. Por ejemplo, en Estados Unidos de América (EUA), al no contar con una legislación federal, se permite en algunos Estados, entre ellos, algunos cuentan con restricciones (como por ejemplo el pago a la madre gestante), mientras que, en otros, está prohibida.7
Entre los Estados que permiten la maternidad subrogada mediante contrato denominado Surrogancy-friendly, el más avanzado es California; también se permite en Connecticut, Delaware, Maine, Nevada, Nueva York, Washington y el Distrito de Columbia. Los Estados que la permiten con restricciones, son Arkansas, Florida, Illinois, Dakota del Norte, Texas, Utah o Virginia Occidental.
Entre los países que la permiten, con sus particularidades, además de Estados Unidos, están Canadá, Rusia, Ucrania, Georgia, Grecia, Reino Unido, Australia, India, Sudáfrica y Tailandia.8
A nivel global, se ha identificado que son las personas con un alto nivel de recursos económicos quienes aspiran a llevar a cabo un contrato de gestación subrogada, pero siendo que en Europa una gran cantidad de países (Alemania, Bulgaria, Portugal, España, Italia, Irlanda, Francia y Dinamarca, según la asociación American Surrogacy),9 no es permitida, se ha instaurado el denominado turismo reproductivo:
En términos generales, el «turismo reproductivo» puede definirse como el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país para acceder a las TRA. El motivo del desplazamiento varía según los países, pero la razón más común es la evasión de la ley cuando la técnica está prohibida ya sea por sí misma o cuando un grupo particular se encuentra excluido del acceso al tratamiento (como por ejemplo parejas homosexuales, personas solas, personas mayores de una determinada edad, etcétera). Otras limitaciones de acceso son las largas listas de espera. También se argumenta como otras razones para viajar la mejor calidad de la atención y el costo más barato del tratamiento.10
El turismo reproductivo incluye cualquier TRA, en este caso, la gestación subrogada comercial o con fines de lucro. Ejemplo de ello, es Ucrania, donde se calcula que anualmente nacen 2,500 bebés de madres gestantes.11
En México, varias entidades federativas han modificado su marco jurídico para permitir la gestación subrogada de tipo comercial; existe una tendencia a aprobar, con o sin restricciones, o bien a prohibirla. El caso de la legislación de este tipo que más se ha reconocido, es la del Estado de Tabasco, existiendo también legislación que la permite en Sinaloa y Jalisco; mientras que, Coahuila y Querétaro, la prohíben.
En 2016, el Congreso de Tabasco modificó el Código Civil local para permitir la gestación subrogada comercial, admitiendo la gestación por contrato en el artículo 380 Bis 1:
La gestación por contrato se efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero.12
En el artículo 380 Bis 2, señalaba que este tipo de gestación admitía dos modalidades: subrogada (la gestante aporta sus óvulos) y sustituta (contrato exclusivo sólo para portar en su vientre el embrión). Respecto a esta modificación a nivel local, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió la resolución 022/2021, en la que señaló la inconstitucionalidad de la reforma aprobada en el Código Civil, pero sólo en lo relativo a algunas porciones normativas:
a) El párrafo primero del artículo 380 Bis, al no corresponder al legislador local la regulación de los aspectos técnicos del proceso de fertilización que implica la gestación subrogada, ni la condición médica de quienes pueden acceder a esta técnica de reproducción asistida. [...]
d) Las porciones normativas “mediando conocimiento del cónyuge o concubino”, así como “y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino”, de los párrafos cuarto y sexto, respectivamente, del referido artículo 380 Bis 3, al condicionar la participación de las mujeres en los contratos de gestación por subrogación al conocimiento o la firma de su cónyuge o concubinario.
e) La porción normativa del párrafo sexto del mismo artículo 380 Bis 3, relativa a que el contrato de gestación lo firmarán “la madre y el padre” contratantes, al excluir a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, de la posibilidad de celebrar un contrato de gestación, estableciendo con ello una distinción basada en categorías sospechosas que no supera un escrutinio estricto.
A su vez, invalidó por extensión diversas porciones normativas publicadas a través del citado decreto, al considerar que también vulneran los derechos a la igualdad y la no discriminación de las personas con base en su orientación sexual y su estado civil.
Por lo demás, el pleno reconoció la validez del artículo 380 Bis 5, pues las legislaturas locales no están obligadas a prever la gratuidad del contrato de gestación.13
Este fallo de la SCJN se utiliza para negar la gestación subrogada comercial, en los aspectos que contiene la resolución, pero no existe una legislación general que la prohíba o la apruebe, con o sin restricciones.
Lo preocupante es que las porciones normativas y artículos no invalidados, aún posibilitan la práctica de la gestación subrogada comercial; entre éstos, el artículo 380 Bis 1, referente a la gestación por contrato, y el 380 Bis 2, relativo a las formas de gestación por contrato.
Finalmente, en la resolución se señala: “[...] reconociendo la imperante necesidad de que se regule la práctica de la gestación por sustitución en el Estado mexicano, la SCJN exhortó a las autoridades competentes a atender esta problemática de forma urgente y prioritaria”.14
Las autoridades competentes no serían entonces las estatales, sino el Congreso Federal, ya que, de acuerdo con la SCJN, el legislador local no puede establecer aspectos técnicos de la FIV. Asimismo, la ONU ha señalado que “una de las grandes preocupaciones aparece en los casos en que, debido a la ausencia de legislación, surge una modalidad comercial no regulada. En muchos de ellos, la gestación subrogada se convierte en un mercado: los servicios de gestación dependen exclusivamente de la demanda y la patria potestad se convierte en un contrato. Además, no existen requisitos para la gestante ni para los futuros padres y no se ofrecen garantías sanitarias ni jurídicas”.15
Así, es imperativo, de acuerdo con la decisión de algunos congresos locales de legislar respecto a la gestación subrogada comercial, que se establezca la prohibición de este tipo de procedimientos desde la Constitución federal y las leyes generales.
En la presente iniciativa se considera urgente prohibir la gestación subrogada comercial, debido a que atenta contra la dignidad de las mujeres y se convierte en una forma de trata de personas, ya sea por parte de una red organizada, que obligan a las mujeres para realizar dichas prácticas; o bien, de las madres o los padres intencionales que, con o sin contrato, ejercen violencia y vulneran el derecho a la dignidad de las personas, reconocido en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que señala el derecho a la dignidad en igualdad de derechos de todo ser humano.16
El artículo 1o. de la CPEUM garantiza el goce de los derechos humanos que ésta y los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano reconocen; en el párrafo quinto del mismo artículo, se señala la prohibición de “toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
Una mujer alquila su vientre por razones de tipo económico, y quienes serán las madres o padres legales, cuentan con los recursos para realizar el pago de estos servicios. En esta lógica, es evidente que se está ante un fenómeno que no sólo exacerba las desigualdades sociales, sino que también las fomenta:
La maternidad subrogada no sólo tiene que ver con el tema de maternidad sino con el hecho de que, regularmente, la clienta tiene una posición y recursos económicos mucho mayores que la mujer que presta su vientre, por lo que la dominación no sólo es de género sino de clase. Algunas feministas incluso lo comparan con la prostitución: recibir dinero a cambio de usar su cuerpo. Por lo tanto, esto no sólo refuerza la opresión por el sistema patriarcal, sino la explotación racial y económica de una mujer pobre (Neyer y Bernardi, 2011: 168).17
Desde esta perspectiva, se encuentra que la dominación y, por ende, la discriminación por razón de género y nivel socioeconómico estará siempre presente en un acuerdo para llevar a cabo la gestación subrogada comercial, siendo contraria a la dignidad de las mujeres, al representar una explotación reproductiva y de diversos tipos.
En una investigación etnográfica, López Nares (2022), al entrevistar a mujeres que participan o han participado en contratos de como madres gestantes, señala:
En un inicio, las mujeres son atraídas por reclutadoras que perfilan anuncios en redes sociales donde ofrecen 200 mil pesos por alquilar el vientre y, específicamente en Tabasco, muchas acuden a clínicas por recomendación de otras que han llevado a cabo el proceso. Las reclutadoras son en su mayoría mujeres que también alquilaron su vientre y que posteriormente fueron invitadas por la clínica para reclutar mujeres con base en un esquema de comisiones.18
Ya enganchadas, las agencias se encargan de estipular los términos y condiciones para las candidatas a madres gestantes, con altos costos para quienes las solicitan, y es en las agencias donde las madres gestantes firman los contratos. La misma investigadora señala que las mujeres elegidas son sometidas a terapias de desvinculación del bebé (mismas que no tienen un aval científico).
Las violaciones a los derechos humanos de las madres gestantes continúan en evidencia en la investigación de López Nares. Se encontró también que, en ocasiones, los procedimientos de inseminación se realizan en los Estados que elijan los contratantes, en clínicas clandestinas; y una más grave es que, si el bebé nacido no cumple con los requisitos de la pareja solicitante, no hay mecanismo jurídico que los haga responsables de su cuidado. O bien, si en el proceso de gestación se descubre que el feto sufre algún padecimiento, la pareja contratante puede elegir interrumpir el embarazo, sin importar la etapa de gestación.
Sin duda, la necesidad económica es la que orilla a las mujeres a acordar ser madres gestantes, sin conocer y estar conscientes de los riesgos tanto físicos como psicológicos que conlleva dicha práctica. Algunas de las entrevistadas por López Nares, narraron:
“Me gustaría volver a hacerlo para terminar de construir mi casa, todavía le faltan los detalles y el segundo piso. Pero ya sería para el otro año, porque tengo que descansar el cuerpo al menos un año” (Ana, 38 años, Villahermosa, 2022).
“Quisiera volver a hacerlo porque hice feliz a una familia que quería a su bebé. Si tengo a mis niños, ¿ellos por qué no? Es un acto muy bonito de amor” (Gaby, 32 años, Villahermosa, 2022).
“Dos de estas mujeres que alquilaron el vientre tuvieron cáncer. Una ya falleció y la otra salió de la enfermedad, pero tiene depresión. Ya lleva tres intentos de suicidio y la psicóloga le recomendó no volver a hablar del tema” (Edith, abogada, Villahermosa, 2022).19
Testimonios tan desgarradores como los presentados, son muestra de que la gestación subrogada comercial es una grave violación a los derechos humanos de las mujeres, al representar una forma de explotación reproductiva que mercantiliza la maternidad, a las mujeres mismas y, por supuesto, a las niñas y los niños recién nacidos, que se convierten en un producto comercial, en función del acuerdo o contrato que se realice. También se reconoce que las “agencias” que enganchan a las mujeres gestantes, son redes que, al ser la gestación subrogada comercial una forma de explotación, se convierten en redes de trata de personas.
La relatora especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, Maud de Boer-Buquicchio, ha declarado que “la gestación subrogada comercial, que se practica de forma frecuente en algunos países, equivale a la venta de niños”.20 En marzo de 2018 se presentó ante el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU un informe en materia de gestación subrogada, donde se señala entre otros aspectos:
Va en aumento la práctica reproductiva de la gestación por sustitución. [...] el número de contratos internacionales de maternidad subrogada ha aumentado rápidamente ante la ausencia de normas internacionales [...] la gestación por sustitución [...] se ha perfilado como esfera preocupante en la medida en que un sistema determinado por la demanda puede poner en peligro los derechos de los niños. También cunden la “inquietud” y la preocupación por que “la práctica de contratar a madres gestantes de Estados con economías emergentes para que den a luz a hijos de aspirantes a progenitores más adinerados de otros Estados, presente dimensiones semejantes a las examinadas en los informes preparatorios sobre la adopción internacional” [...]
Los contratos internacionales de maternidad subrogada presentan diversas pautas transfronterizas. Lo normal ha sido que aspirantes a progenitor de países desarrollados [...] concierten contratos comerciales internacionales de maternidad subrogada con madres de alquiler de países en desarrollo [...] Todas estas pautas suscitan preocupaciones en el ámbito de los derechos humanos. [...]
La legislación nacional por la que se rige la gestación por sustitución recorre el espectro que va de prohibir a permitir. Estas variaciones se dan de un país a otro, aunque a veces también dentro de un mismo país, pues es normal que la gestación por sustitución se rija principalmente por el derecho local (en los casos de Australia, los Estados Unidos y México) [...]
La legislación por la que se rige la gestación por sustitución también presenta grandes diferencias que van de ser abundante a no existir [...] con lo cual los tribunales y las autoridades competentes se ven obligados a articular sus propias respuestas a la práctica de la gestación por sustitución a medida que esta evoluciona. [...]
Los aspirantes a progenitor viajan a menudo de jurisdicciones que prohíben la gestación por sustitución de carácter comercial [...] a jurisdicciones que la permiten, de donde se proponen volver a su jurisdicción de origen con hijos nacidos de un vientre alquilado. Esos viajes eluden deliberadamente las leyes prohibicionistas y plantean dilemas a las jurisdicciones en cuestión. Las autoridades y los tribunales competentes se enfrentan a menudo a una situación en que, consumados los hechos, se les pide que validen contratos internacionales de maternidad subrogada que son ilegales en una jurisdicción o en ambas.21
De acuerdo con este informe, se recomienda a los Estados miembros “adoptar una legislación clara y completa que prohíba la venta de niños, tal como se define en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la venta de niños, la prostitución y la pornografía infantiles, en el contexto de la gestación subrogada”.22 Asimismo:
• Establezcan garantías para impedir la venta de niños tanto en el contexto de gestación subrogada de carácter comercial como altruista.
• Implanten una serie de requisitos tanto para las madres gestantes como para los aspirantes a progenitor, para garantizar el bienestar del niño.
• Velen por que todas las decisiones se tomen en el interés superior del niño.
• Regulen a todos los intermediarios, así como los aspectos financieros, contractuales y médicos en la materia.23
Por lo referido en esta exposición de motivos, se considera que la gestación subrogada comercial debe prohibirse a nivel constitucional, ya que representa graves violaciones a los derechos humanos de las mujeres gestantes, así como de las niñas y los niños nacidos de ellas, al ser cosificados y, por tanto, mercantilizados y comercializados.
Por lo expuesto se propone la adición de un párrafo quinto, recorriéndose el subsecuente, al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de prohibir, desde la Constitución Federal, toda práctica o contrato que permita la gestación subrogada comercial, por considerarse violatoria de los derechos humanos y la dignidad de las mujeres gestantes, así como de las niñas y los niños recién nacidos, tomando como base el siguiente cuadro comparativo:
Por lo expuesto y fundado, la suscrita, integrante de la LXV Legislatura de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta asamblea el siguiente proyecto de
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de prohibir la gestación subrogada comercial.
Único. Se adiciona un párrafo quinto, con lo que se recorre el subsecuente, al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Artículo 1o. ...
...
...
...
Las prácticas de gestación subrogada, cuya finalidad sea la comercialización de niñas o niños, se encuentran prohibidas.
...
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente decreto.
Notas
1 ONU (2000). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional, https://n9.cl/6j1k
2 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (sin fecha). Subrogación, https://n9.cl/c3wt51
3 OMS (2010). Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida, https://n9.cl/icavx
4 Callejas-Arreguin, N. A. (2021). Maternidad subrogada en el mundo globalizado. Lo que toda gestante sustituta en México debe saber.
5 Noticias ONU (2018). “La gestación subrogada puede convertir a los niños en mercancías”,
https://news.un.org/es/story/2018/03/1428492
6 Brena-Sesma, I. La gestación subrogada, ¿una nueva figura del derecho familiar?, https://n9.cl/98ewv
7 La lista de Estados que permiten y prohíben la GS se obtiene con información de Surrogancy 365 (sin fecha), “Gestación subrogada”, https://n9.cl/zf643
8 El Mundo (2023). “Gestación subrogada en el mundo: en qué países es legal y dónde está prohibida”, https://n9.cl/v0l2r
9 Redacción CNN Español, “¿Qué es la gestación subrogada, en qué países es legal y en cuáles está prohibida?”, https://n9.cl/uziu6
10 Lamm, E. (2013). Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, https://n9.cl/bau0o9
11 Romero. M. (2022). Vientres de alquiler en guerra: ¿qué pasa con la gestación subrogada en Ucrania?, https://n9.cl/7luao
12 Código Civil para el Estado de Tabasco. Última reforma: 5 de junio de 2017, https://n9.cl/fiav3
13 Suprema Corte de Justicia de la Nación (2021). Boletín Mensual número 022/junio de 2021, https://n9.cl/0xmp6
14 SCJN. Obra citada.
15 Noticias ONU. Ibídem.
16 ONU (1948). Ibídem.
17 Jiménez-Canet Atilano, M. (2019). ¿Vientres o vasijas? El debate feminista de la maternidad subrogada, https://n9.cl/6mdk9
18 López-Nares, K. (2022), Gestación subrogada en comunidades rurales de Tabasco: un análisis con perspectiva de género feminista, https://n9.cl/g49my
19 Obra citada.
20 Noticias ONU. Ibídem.
21 Asamblea General de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos (2018). Informe de la relatora especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, https://n9.cl/1pvg
22 ONU (sin fecha). Subrogación, https://n9.cl/c3wt51
23 Noticias ONU. Ibídem.
Salón de sesiones del Congreso de la Unión, a 6 de diciembre de 2023.
Diputada Joanna Alejandra Felipe Torres (rúbrica)
Que adiciona el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, suscrita por la diputada Joanna Alejandra Felipe Torres y diputados integrantes del Grupo Parlamentario del PAN
La suscrita, Joanna Alejandra Felipe Torres, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional en la LXV Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6, numeral 1, fracción I, y 77, numeral 1, del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se adiciona un párrafo al artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de gestación subrogada desde la óptica del interés superior de la niñez, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
La gestación subrogada es un contrato a través del cual una mujer acepta gestar para una persona o pareja que tiene la intención de fungir como padre(s) o madre(s) de la niña o niño nacidos de dicho embarazo.
Para llegar a la gestación, se utilizan técnicas de reproducción asistida (TRA), las cuales han ayudado a personas o parejas que quieren tener un hijo biológico y que, por diversas razones como la infertilidad, por ser parejas del mismo sexo o por querer ejercer la maternidad o paternidad solas, acuden a ellas.
La gestación subrogada impone retos particularmente complejos debido a que implica cuestiones diversas que no han sido resueltas aún desde el marco del feminismo o de los derechos humanos. Se están llevando a cabo estos acuerdos alrededor del mundo, lo cual nos obliga a entablar una discusión seria y profunda acerca de los derechos de las partes involucradas, el consentimiento informado, la filiación, el derecho internacional, entre otras. Ante este complejo panorama, lo que sí queda claro es que el Estado deberá garantizar una igual protección a todas las personas involucradas.
La gestación subrogada es un tema que rompe con la manera tradicional en la que hemos aprendido el derecho civil y el derecho familiar. Siempre se ha presumido la maternidad de quien tiene el embarazo y el parto; la gestación subrogada viene a revolucionar esta situación. En un contexto como el actual, en el que hay una pluralidad en los tipos de familias y, desde luego, no existen modelos únicos, lo anterior cobra mucha relevancia. Actualmente, lo que te hace madre o padre no es la gestación, sino el deseo de tener un hijo y hacerte cargo de él.
Primero vale la pena señalar que en México no hay legislación de las TRA en general, lo cual deja un campo de incertidumbre jurídica muy fuerte que permite abusos para las personas, desprotección para los médicos, e incluso problemas sobre identidad para recién nacidos bajos estas técnicas.
Simplificando, podría decirse que las razones más relevantes para no aprobarse son, en primer lugar, el que dichas técnicas estén al alcance de todas las personas (suena obvio, pero hay quienes todavía consideran que las parejas gay no podrían asumir esta responsabilidad), y en segundo, la crioconservación, es decir el mantener óvulos fecundados en congelación (pues hay quienes consideran que es tener a “personas” congeladas).
En México, la gestación subrogada ha sido regulada únicamente en Tabasco y Sinaloa: aunque algunas entidades han comenzado a introducir la figura de la gestación subrogada en sus legislaciones civiles. Así, se han presentado iniciativas puntuales para reconocer la gestación subrogada en varios estados de la República Mexicana, como Coahuila, Guerrero, Sinaloa y Ciudad de México (antes Distrito Federal).
Únicamente las disposiciones de Sinaloa y Tabasco han sido aprobadas y se encuentran en vigor.
Por otro lado, Coahuila y Querétaro ya incluyen artículos en sus códigos civiles que desconocen explícitamente cualquier acuerdo de gestación subrogada; es decir, establecen que siempre se presumirá la maternidad de la mujer gestante y que no se podrá hacer válido ningún acuerdo que diga lo contrario.
Lo anterior significa que 2 de las 32 entidades federativas en el país, han reconocido explícitamente la gestación subrogada y cuentan con alguna legislación en la materia y dos más, la desconocen.
En 1997, Tabasco introdujo una regulación sobre gestación subrogada en su Código Civil, que simplemente contemplaba el registro de menores nacidos a partir de estos acuerdos. Es decir, la legislación permitía que existieran los contratos, pero no ofrecía protecciones a las partes y favorecía la aparición de ciertos abusos y problemas.
Posteriormente, Tabasco sería noticia en 2015, pues modificó su legislación sin que ésta fuera realmente una buena reforma.
La reforma también cuenta con algunos elementos positivos como
• El establecimiento de la obligación de los padres contratantes de hacerse cargo de los gastos médicos derivados del embarazo, parto y puerperio.
• Contratar un seguro de gastos médicos mayores para la mujer gestante.
• Responsabilidad de los notarios públicos y las instituciones de salud de notificar a la Oficina del Registro Civil acerca del inicio, desarrollo y conclusión de los acuerdos de gestación subrogada.
• Aprobado por un juez.
Se incluyeron algunos elementos cuestionables como
• Que los padres intencionales tienen que ser mexicanos.
• Que la mujer contratante debe tener un dictamen de infertilidad, lo cual descarta a las parejas de hombres del mismo sexo o a cualquiera que quiera acceder a la gestación subrogada sin ser infértil.
• Además, establece prohibiciones como que no participen intermediarios o no se realice más de una vez cuando son ambiguas y han derivado en la criminalización de las mujeres gestantes.
Dicha reforma fue aprobada en enero de 2016, trayendo consigo algunas nuevas oportunidades y, al mismo tiempo, violaciones a derechos humanos por parte de autoridades del Estado, ya que no aclaró qué iba a pasar con los casos ya existentes en el momento que se publicó, lo que facilitó que las autoridades aplicaran retroactivamente la ley.
Claro ejemplo de esto ha sido la negativa de documentos de identidad a menores de edad que nacieron en 2016, a pesar de que el contrato se hubiera suscrito antes de la reforma.
En febrero de 2016, la entonces Procuraduría General de la República (PGR) promovió una acción de inconstitucionalidad contra la reforma del código civil de Tabasco, que fue resuelta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
Entre otras cosas, la PGR argumentó:
a) hay invasión de competencias debido a que el artículo 380 Bis párrafo tercero refiere a la disposición post mortem de gametos, materia de salubridad general de acuerdo con la Ley General de Salud;
b) el requisito de autorización del cónyuge para la participación de una mujer en un proceso de gestación subrogada es contraria al derecho a la igualdad entre hombres y mujeres protegido por la Constitución; y
c) que la regulación actual no se pronuncia con respecto a la materia del pago en un proceso de gestación subrogada que, de acuerdo con la PGR, debería de definirse como altruista.
La remuneración económica es otro de los elementos más controversiales en la discusión sobre la gestación subrogada. Por un lado, existen quienes critican que exista una compensación económica, argumentando que la cantidad que reciben las mujeres gestantes es tan baja que constituye una forma de explotación. Por otro lado, hay quienes consideran que, si la remuneración económica para las mujeres gestantes es muy alta en relación con lo que podrían ganar en otra actividad, no habría manera racional de que pudieran negarse a participar. Es decir, el pago las induce a aceptar y pone su consentimiento en duda. Ambos argumentos se enmarcan en contextos de gran desigualdad, donde la gestación subrogada es legal.
En contraste, algunos defienden el establecimiento de un pago por los servicios reproductivos que ofrece la mujer gestante. Afirman que respetar la capacidad de agencia de las mujeres implica necesariamente compensar el servicio que proveen. Si bien deben establecerse medidas para prevenir la explotación y asegurar el consentimiento informado de las mujeres gestantes, la gestación subrogada no tiene por qué realizarse necesariamente de forma altruista.
En todos los casos, los padres intencionales se hacen cargo al menos de los gastos relacionados con el embarazo. Es decir, aunque desde algunas posturas no se acepta considerar la gestación subrogada propiamente como un trabajo o servicio, tampoco se cree que la mujer gestante deba enfrentar los costos relacionados con su aceptación de gestar para alguien más, lo cual incluiría gastos médicos, y otros como gastos de transporte, seguro de vida y pensiones de alimentos.
¿Habría que hacernos la pregunta de si el requisito de gratuidad es una vía idónea para proteger a las mujeres?, pues llevaría la práctica a la clandestinidad. Es decir, seguirán existiendo promesas de pago que, por ser informales, dejarían a las mujeres gestantes sin la posibilidad de presentar algún recurso legal para exigir su cumplimiento.
Esta discusión se ha traducido en una gran variedad de regulaciones alrededor del mundo que limitan, prohíben o permiten diferentes formas de remuneración para las mujeres gestantes. Por ejemplo, en California, se acepta que la mujer gestante reciba una compensación económica por participar en un acuerdo de este tipo. Ésta es considerada como una forma de salario por un servicio prestado, y se establece por las partes en un contrato. En Reino Unido y Australia se establece que los acuerdos deben ser “altruistas”, aunque en la práctica las mujeres reciben no solamente reembolsos por gastos del embarazo, sino compensación por su tiempo, molestias y otras consideraciones.
Ahora bien, la reforma al Código Civil para el Estado de Tabasco introdujo nuevos problemas y dejó sin resolver algunos patrones de abuso existentes antes de la misma. Aunque todavía es pronto para conocer todas las implicaciones de la nueva legislación, existen algunos patrones preocupantes en la práctica actual:
a) Consentimiento informado
Sin duda, desde una perspectiva de derechos humanos, un acuerdo meramente formal expresado mediante la firma de un documento no es suficiente para que exista un consentimiento informado acerca del proceso médico y jurídico que conlleva esta decisión.
En cambio, para que el derecho a la información se garantice en estos casos, las mujeres gestantes deben tener acceso a información veraz, objetiva, imparcial y libre de prejuicios acerca de los procedimientos médicos involucrados, así como de las consecuencias jurídicas de este acto. Los términos del contrato deben ser proporcionados en un lenguaje adecuado y comprensible, así como en un ambiente libre de presiones y coerción, para garantizar un consentimiento informado.
Las experiencias que algunas mujeres gestantes, así como personal de clínicas o agencias, dan cuenta de que el derecho a la información de las mujeres no se respeta y garantiza del todo. En términos generales, las mujeres conocen el contrato que firmaron porque recibieron una copia antes de firmarlo. El contenido les fue explicado brevemente por el abogado pagado por la agencia, quien funge además como asesor legal de los padres intencionales, lo cual las deja a ellas indefensas en caso de presentarse alguna complicación. Las mujeres no siempre tienen todos los detalles claros sobre las diversas cláusulas del contrato.
Para evitar el conflicto de interés, las mujeres gestantes deben tener acceso, al menos, a servicios de salud y de asesoría jurídica que no dependan directamente de los padres intencionales y con los que puedan tener una relación confidencial.
b) Derecho a la vida privada y salud
En general se incluyen cláusulas que desconocen la capacidad de las mujeres gestantes de tomar decisiones íntimas sobre su cuerpo.
Conflicto de interés con el personal médico. En ocasiones, la falta de atención de calidad que afecta a todas las mujeres que cursan un embarazo en México se exacerba al tratarse de un acuerdo de gestación subrogada: como cuando el personal de salud actúa en el interés de los padres intencionales en lugar del de las mujeres gestantes, las atiende con prejuicios con respecto a su participación en los contratos o cuando las agencias retienen la información médica con respecto a su atención y tratamientos.
Violencia obstétrica y cesárea. En la mayoría de los casos, los nacimientos producto de acuerdos de gestación subrogada se realizan por medio de cesáreas. Esto favorece la comodidad del personal médico y la preferencia de los padres intencionales para planificar su traslado al lugar de nacimiento, sin tomar en cuenta la opinión de las mujeres gestantes, ni el mayor riesgo que implica una cesárea para la salud y la vida de la mujer.
Criminalización. Probablemente el efecto más grave que ha tenido la aprobación de la nueva legislación en Tabasco ha sido fomentar un clima de persecución a las mujeres que gestan o han gestado para personas extranjeras o parejas del mismo sexo. Así, algunas mujeres gestantes en el estado que firmaron contratos legales antes de la reforma del 13 de enero de 2016 están siendo amenazadas por funcionarios públicos y, en ocasiones, enfrentan acusaciones penales por tráfico de menores.
c) Violaciones del interés superior de la niñez
Negación pasaporte. La situación actual en Tabasco, en particular respecto a los nacimientos de niñas y niños de padres intencionales no mexicanos, representa una violación del derecho a su identidad. Las dificultades de padres o madres intencionales para obtener un pasaporte para sus hijos nacidos por un acuerdo de gestación subrogada. La Secretaría de Relaciones Exteriores, encargada de emitir dicho documento que permite la salida del país, en ocasiones ha obstaculizado el acceso a pasaportes en casos de parejas de hombres. Al parecer, consideran sospechoso que en las actas de nacimiento no aparezca una mujer (madre) y argumentan que su intención es proteger a los niños de delitos tales como la trata.
Negación de actas. El patrón más recurrente es la negación de actas de nacimiento, por parte de la Oficina del Registro Civil de Tabasco, requisito indispensable para solicitar un pasaporte, probar la filiación y tener acceso a servicios tan básicos como la atención en salud.
Si bien resulta crucial garantizar la seguridad de los recién nacidos, así como combatir delitos tan graves como el tráfico de niños y niñas en México. Tampoco debe obstaculizar el acceso de los recién nacidos a los documentos de identidad a los que tienen derecho. La ausencia de documentos de identidad para niñas y niños nacidos en territorio nacional es una inexcusable violación a sus derechos humanos.
La Constitución Mexicana no es la misma desde el 10 de junio de 2011, cuando se reconoció al más alto nivel normativo el carácter constitucional de las obligaciones internacionales suscritas por México en materia de derechos humanos.
Así como hay un diálogo jurisprudencial, mediante el cual se amplían y entrecruzan los criterios, principios hermenéuticos y alcances de las normas sobre derechos humanos a nivel regional e incluso internacional, también debemos asumir que el texto constitucional mexicano es dinámico, se halla referido mediante cláusula remisoria a un bloque de constitucionalidad o parámetro de control de la regularidad normativa que excede sus límites formales tradicionales.
El pleno de la SCJN invalidó con efectos generales, tres artículos que limitaban la maternidad subrogada, llamada renta de vientres, en el estado de Tabasco.
La resolución se tomó tras el análisis a la solicitud de la Primera Sala del órgano judicial para emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad en este asunto, luego de que se venció el plazo para que el Congreso de Tabasco corrigiera la legislación.
Este asunto se abordó, en la Primera Sala, el 8 de diciembre de 2021, en una sesión en la que se concedió un amparo y se determinó que los artículos impugnados eran inconstitucionales.
Esa normatividad regulaba diversos procesos y condiciones relacionados con las mujeres que iban a alquilar su vientre para la gestación, lo que la sala consideró parte de la regulación sustantiva o técnica que debe regir en el ámbito nacional, por tratarse de procedimientos de reproducción asistida.
En esa ocasión, el asunto se resolvió con cuatro votos, por lo que se convirtió en jurisprudencia por precedente obligatorio; sin embargo, el Congreso tabasqueño no realizó los cambios en el plazo ordenado por la Corte.
“La tercera porción normativa, por la que se impone un rango de edad para estar en posibilidad de convertirse en madre mediante un procedimiento de reproducción asistida, no constituye una medida que se encuentra encaminada a satisfacer un propósito constitucional imperioso, sino que contraviene directamente el mandato constitucional sobre la libertad y autonomía reproductiva, previsto en el artículo 4o.”, explicó el ministro ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.
Al concluir con la resolución de la acción de inconstitucionalidad promovida en contra de los artículos del Código Civil de Tabasco que regulan esta técnica de reproducción asistida, 7 de los 11 integrantes del pleno de ministros coincidieron en señalar que existe un vacío en la legislación federal para regular el tema.
La ministra ponente en este asunto, Norma Lucía Piña Hernández, advirtió que la inseguridad jurídica en que se encuentra la maternidad subrogada lleva a su clandestinidad y al abuso de las mujeres contratadas para esta práctica, así como a dejar sin protección a los menores así gestados.
En esto coincidió el ministro presidente, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien llamó a los legisladores federales y estatales a normas esta técnica reproductiva teniendo en cuenta, en primer lugar, el interés superior de las niñas y los niños.
Señaló que esta eventual legislación debe incluir también una prohibición expresa de la venta de menores edad, pero también prever la posibilidad de que las mujeres gestantes obtengan un provecho económico por su participación, pues “la prohibición absoluta de los contratos onerosos en la maternidad subrogada puede llevar a su práctica clandestina”.
Las escasas estadísticas que se reportan de estos delitos, pocas veces denunciados y que no evidencian siquiera la realidad total, muestran que en México al menos mil 463 personas de 0 a 17 años (mil 54 mujeres y 409 hombres) fueron víctimas del delito de trata entre enero de 2015 y julio de 2021.
El número de niños, niñas y adolescentes, de entre 0 y 17 años, que fueron víctimas de trata aumentó de 179 de enero a agosto de 2020 a 261 de enero a agosto de 2021, lo que significó un incremento de 45.8 por ciento. Y si hablamos sólo de niñas y mujeres adolescentes, el número de mujeres de 0 a 17 años que fueron víctimas de trata de personas pasó de 136 de enero a agosto de 2020 a 180 de enero a agosto de 2021, lo que se traduce en un incremento de 32.4.
Es inadmisible la minimización de esta problemática cuando 2020 y 2021 se han convertido en los años con más víctimas de feminicidios, trata de personas y pornografía infantil.
Pero si hablamos del delito de tráfico de personas, México suma también el lamentable registro de 462 niños, niñas y adolescentes, entre 0 a 17 años (224 mujeres y 238 hombres), que fueron víctimas de tráfico de menores entre enero de 2015 y agosto de 2021, un delito que continúa escalando, como revelan las estadísticas de víctimas del fuero común del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública.
Así, como legisladores, debemos tener en cuenta que un postulado esencial para la consolidación de todo Estado constitucional y democrático de derecho es el reconocimiento, protección y respeto de los derechos fundamentales. Entre éstos, la libertad adquiere relevancia significativa, en la medida que sirve como cimiento para la protección de otra clase de derechos, cuya eficacia se hace depender precisamente de ella, al adquirir múltiples manifestaciones.
La SCJN se ha pronunciado respecto al artículo 1o. constitucional, al establecer que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en el propio texto constitucional y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, modificó sustancialmente el contenido de los derechos protegidos constitucionalmente, incluido el de igualdad, el cual es un principio adjetivo que se predica siempre de algo y que, por tanto, se define y actualiza progresivamente a través del tiempo y a la luz de una multiplicidad de factores sociales, culturales, económicos o políticos, entre otros.
Si la Constitución Política reconoce expresamente el principio del interés superior de la niñez, ¿Por qué la Constitución de México no tiene un artículo que expresamente se refiera a la prohibición explícita de la venta de menores y a partir del cual el Estado debe generar su protección; sus alcances y límites?
Teniendo claro que la Constitución mexicana se integra con las obligaciones internacionales en una suerte de “bloque de constitucionalidad”, la respuesta correcta a aquella pregunta debe ser algo similar a la siguiente: “Si bien no existe un texto constitucional expreso que proscriba esa conducta, ese derecho sí está protegido constitucionalmente en todas sus dimensiones en el artículo 4o, así también en cuanto existen tratados de derechos humanos que forman parte del derecho interno mexicano que integran y complementan ese derecho fundamental; verbigracia, los artículos 4, 6 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente; textos que sí referencian definiciones, alcances y límites que deben ser también parte de la interpretación del artículo 4o constitucional”.
El artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
Por ello resulta necesario invocar el marco jurídico internacional que observa y regula estos asuntos:
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 19. Derechos del niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
Artículo 16. Derecho de la niñez
Todo niño, sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Convención sobre los Derechos del Niño
Artículo 19. Derechos del niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por su familia, de la sociedad y del Estado.
El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ha manifestado que los principales retos para los niños y niñas nacidos mediante gestación subrogada son que, a la fecha, no hay ninguna definición acordada internacionalmente de las diferentes formas de gestación subrogada. En algunos casos, la gestación subrogada se produce de forma que se protegen, respetan y defienden los derechos humanos de los niños y las niñas nacidos por esta vía. Sin embargo, en la actualidad, el derecho internacional de los derechos humanos no proporciona salvaguardias centradas específicamente en la gestación subrogada a nivel nacional y en los acuerdos internacionales de gestación subrogada (AIS), lo que expone a riesgos a los niños y las niñas nacidos por este medio. Además, muy pocos Estados cuentan con marcos jurídicos y políticos nacionales que ofrezcan salvaguardias para los derechos de los niños y las niñas en los AIS y, en algunos casos, en la gestación subrogada nacional.
Los niños y niñas nacidos por gestación subrogada, especialmente los AIS, corren el riesgo de sufrir múltiples violaciones de derechos humanos, en particular, su derecho a la identidad, incluidos el nombre, la nacionalidad, las relaciones familiares y el acceso a sus orígenes; el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; y el derecho a no ser vendidos [este último también recogido en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía]. En las situaciones de gestación subrogada, los adultos pueden tomar decisiones discriminatorias basadas en la discapacidad o el género del niño o niña, y que son contrarias al interés superior del niño como consideración primordial.
Dado el carácter predominantemente comercial de muchos acuerdos de gestación subrogada, los niños y las niñas nacidos por esta vía corren el riesgo de ser vendidos y/o explotados. A este respecto, se plantean preocupaciones específicas en los AIS y en las situaciones de gestación subrogada en las que la filiación se establece únicamente sobre la base de acuerdos privados.
La confianza en la integridad de las circunstancias del acuerdo de gestación subrogada es crucial para defender los derechos del niño. Los derechos humanos de las mujeres gestantes, en particular la protección de las niñas, deben protegerse evitando la posibilidad de explotación en los acuerdos de gestación subrogada, por ejemplo, mediante la coacción y la falta de consentimiento informado de todas las partes.
Así, la enunciación de una serie de recomendaciones para proteger los derechos de los niños y niñas en los acuerdos de gestación subrogada, y que para los fines de la presente iniciativa, es deseable la adopción de las siguientes medidas para proteger los derechos del niño y la niña en todos los tipos de acuerdos de gestación subrogada, garantizando que
• La legislación y la reglamentación nacionales incluyen la prohibición de la venta y el tráfico de niños y niñas, como se indica en el protocolo facultativo relativo a la venta de niños y sus Directrices, garantizando que esto se extienda al contexto de la gestación subrogada. Las disposiciones contractuales que pretenden determinar definitivamente la filiación legal o la responsabilidad parental antes del nacimiento no deberían ser ejecutables. Los Estados deben protegerse contra la falsificación de la información de identidad en la gestación subrogada y salvaguardar el registro adecuado de la información de identidad por parte del registro civil.
• Se prohíbe a los intermediarios de la gestación subrogada realizar cualquier actividad que pueda constituir o conducir a la venta, la trata o cualquier otra forma de explotación de niños y niñas u otras personas. Los Estados que permiten la gestación subrogada deben garantizar que los intermediarios estén regulados y sujetos a la supervisión nacional.
• La determinación del interés superior después del nacimiento (DIS) se lleva a cabo en cualquier acuerdo de gestación subrogada cuando las evaluaciones previas a la gestación subrogada carecen de suficiente rigor, la mujer gestante o los que pretenden ser progenitores disputan la filiación legal, se considera la transferencia de la filiación legal o surgen acontecimientos imprevistos. El interés superior del niño debe ser la consideración primordial en la toma de decisiones relativas a los niños y las niñas nacidos mediante acuerdos de gestación subrogada. La DIS debe considerar toda la gama de derechos del niño en virtud de la CDN y, en última instancia, debe determinar la filiación legal y la responsabilidad parental, teniendo en cuenta las salvaguardias previas a la gestación subrogada.
También la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado en el Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Serie C, número 282, párrafo 415:
De las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, las cuales integran el corpus juris de los derechos de la niñez, se desprende la obligación de prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar... Además, el Estado no sólo debe abstenerse de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño y de la niña, sino También que, según las circunstancias, debe adoptar providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos]... Esto exige que el Estado, como responsable del bien común, resguarde el rol preponderante de la familia en la protección de la niña y el niño y preste asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar...
En consecuencia, resulta dable colocar en el marco constitucional un nuevo elemento que permita prever y erradicar las conductas que tengan como fin ofrecer hijos recién nacidos bajo una óptica comercial, ya que la gestación subrogada debe ser abordada desde la óptica del interés superior de la niñez, siendo una opción de fundar una familia, y no así, de utilizarse de manera desproporcionada por agentes que han aparecido de forma ilícita en esta potencialización de derechos.
La Constitución reconoce la protección del ser humano desde su concepción, de ahí que sí queremos partir hacia una experiencia internacional donde se ha probado que una adecuada regulación de la gestación subrogada ayuda a proteger los derechos de las personas involucradas, en particular de las personas gestantes quienes son más vulnerables a abusos en contextos desregulados, debemos partir de una prohibición que se encuentre en el artículo 4o. constitucional que es el que observa los principios del núcleo familiar, que se desean proteger.
Para mejor clarificación de la propuesta, se presenta a continuación un cuadro comparativo del texto vigente con la propuesta de modificación:
Por lo expuesto y fundado se somete a consideración de esta soberanía la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se Adiciona un párrafo al artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de protección del interés superior de la niñez en materia de gestación subrogada comercial.
Único. Se adiciona un noveno párrafo al artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 4o. La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.
Párrafos segundo a octavo...
Las niñas y los niños no podrán ser objeto de ninguna práctica relacionada con la gestación subrogada comercial.
Párrafos décimo a decimonoveno...
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federal.
Segundo. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en un plazo no mayor de 180 días hábiles, contados a partir de la publicación del presente decreto, deberán realizar las adecuaciones legislativas necesarias para cumplir lo establecido en esta reforma.
Fuentes consultadas
1. Jurisprudencia número 1a./J. 124/2017 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “Derecho humano a la igualdad jurídica. Su ámbito material de validez a partir de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011”.
2. Jurisprudencia número 1a./J. 125/2017 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “Derecho humano a la igualdad jurídica. Reconocimiento de su dimensión sustantiva o de hecho en el ordenamiento jurídico mexicano”.
3. Miranda, Andrés. “Presupuestos de Egresos con perspectiva de género”, en Biolex Revista Jurídica del Departamento de Derecho, Unison URC, Academia de Derecho Administrativo, tercera época, año 9, número 17, julio-diciembre de 2017.
4. Rodríguez Rescia, Víctor. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concordada con tratados de derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Responsabilidad Social y Derechos Humanos. Primera Edición, febrero de 2018, páginas 67 a 89.
5. Micaela Alterio y Martínez Verástegui (coordinadoras). Feminismos y derecho, un diálogo interdisciplinario en torno a los debates contemporáneos. Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, primera edición digital: enero de 2020, “Gestación subrogada en México”, Regina Tamés Noriega, 303-316.
6. Acción de inconstitucionalidad número 16/2016,
https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5648306&fecha=07/04/2022#gsc.tab=0
7. https://www.unicef.org/es/media/128991/file/Key-considerations-on-surro gacy-ES.pdf
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 6 de diciembre de 2023.
Diputada Joanna Alejandra Felipe Torres (rúbrica)
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de las Leyes General de Salud; y General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, a fin de prohibir la gestación subrogada comercial, suscrita por la diputada Joanna Alejandra Felipe Torres y diputados integrantes del Grupo Parlamentario del PAN
La que suscribe, Joanna Alejandra Felipe Torres, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional en la LXV Legislatura del Congreso de la Unión, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6, numeral 1, fracción I, 76, numeral 1, 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de las Leyes Generales de Salud, y para prevenir, sancionar y erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de Estos Delitos, a fin de prohibir la gestación subrogada comercial, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
La mercantilización y comercialización de seres humanos, como un tipo de trata de personas, han sido reconocidas como formas modernas de esclavitud. De acuerdo con el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la trata de personas se define en el artículo 3, inciso a), como
la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos [...]1
En este concepto no se incluye la comercialización y mercantilización del propio cuerpo, aunque declara la explotación de la prostitución y otras formas de explotación sexual, como prácticas sancionables cuando se realiza a partir de la coerción que ejerzan otros sobre la persona.
El 26 de febrero de 2014, el Parlamento Europeo aprobó la resolución sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género (2013/2103/INI), cuyo numeral 2 señala el derecho de toda mujer a disponer de su cuerpo, donde se ampara la libre decisión de las mujeres a trabajar en lo que decidan, incluyendo un nuevo fenómeno que, en algunos acasos, puede representar mercantilización y comercialización de personas, la gestación subrogada:
La gestación subrogada como práctica reproductiva está en auge. Se refiere a una forma de práctica reproductiva de terceros en la que los futuros padres contratan a una madre sustituta para que dé a luz a un niño. Si bien las prácticas modernas de gestación subrogada ofrecen nuevas oportunidades reproductivas, también introducen nuevos dilemas legales y éticos. Además, el vacío regulatorio internacional que existe en relación con los acuerdos internacionales de maternidad subrogada deja a los niños nacidos mediante este método vulnerables a violaciones de sus derechos, y la práctica a menudo puede equivaler a la venta de niños.2
Médicamente, la gestación subrogada forma parte del conjunto de técnicas de reproducción asistida (TRA), referidas a
[...] todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.3
De tal modo, la gestación subrogada es una técnica de fecundación in vitro (FIV) que consiste en la implantación de óvulos fecundados en el útero, pero en este caso, reconociendo que una mujer ha sido contratada para prestar su útero, aun siendo suyo el óvulo fecundado, entregará al bebé a las madres y padres previstos.
La gestación subrogada tiene diversas denominaciones: maternidad subrogada, vientre de alquiler, maternidad por contrato, gestante sustituta, gestante solidaria, entre otros, lo cierto es que, como lo señala Bartolini (2014), citado por Callejas (2021), “términos como los mencionados están caracterizados por una relación de poder definida por condiciones de aparente superioridad racial, económica y/o educativa de quien solicita hacia quien gesta”.4
Estas relaciones de poder se magnifican cuando hay un contrato por el cual se acuerda retribuir económicamente a la madre gestante, a cambio de entregar a la niña o niño recién nacido, convirtiéndose en una práctica que comercializa a seres humanos, mediante prácticas de explotación reproductivas.
Así, desde el punto de vista jurídico, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) señala que la maternidad subrogada adopta distintas formas. Por una parte, puede presentar un enfoque comercial, que implica una remuneración económica, o uno altruista, que no supone retribución.5
La gestación subrogada tiene, como particularidad, la intervención de dos o más personas, tanto en el proceso de gestación como en el de madres y padres intencionales. Quienes apoyan esta práctica, señalan, entre otros motivos, el derecho a la familia, establecido en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 1948, que ampara el derecho de hombres y mujeres en edad núbil, de fundar una familia.
Al amparo de este derecho, las y los partidarios de la gestación subrogada señalan que cualquiera que por razones naturales no pueda ser madre o padre, puede acudir a TRA, entre ellas las FIV y el derecho a celebrar un contrato para alquilar un vientre.
El artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce el derecho de toda persona “a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. En este aspecto, y de no poder procrear de manera natural, se tiene derecho a acudir a TRA; en este caso, la mujer gestante será la madre intencional; es decir, este derecho se enmarca en el supuesto de que quien gesta es aportante de los óvulos FIV; sin embargo:
... en la llamada maternidad subrogada, la mujer solicitante no aporta su carga genética contenida en los óvulos, ya sea por un problema médico o porque así lo decide. En este caso, no es posible hacer referencia a una reproducción, la mujer no puede invocar el ejercicio de sus derechos reproductivos para solicitar un niño que, por no tener su carga genética no será su descendiente.6
A escala internacional, la gestación subrogada comercial está permitida en algunos países y prohibida en otros. Por ejemplo, en Estados Unidos de América (EUA), como no se cuenta con una legislación federal, se permite en ciertos estados, algunos de los cuales cuentan con restricciones (como el pago a la madre gestante), mientras que en otros está prohibida.7
Entre los Estados que permiten la maternidad subrogada mediante contrato surrogancy-friendly, el más avanzado es California; también se permite en Connecticut, Delaware, Maine, Nevada, Nueva York, Washington y el Distrito de Columbia. La permiten con restricciones Arkansas, Florida, Illinois, Dakota del Norte, Texas, Utah o Virginia Occidental.
Entre los países que la permiten, con sus particularidades, además de EUA, están Canadá, Rusia, Ucrania, Georgia, Grecia, Reino Unido, Australia, India, Sudáfrica y Tailandia.8
A escala global se ha identificado que las personas con un alto nivel de recursos económicos aspiran a llevar a cabo un contrato de gestación subrogada, pero como en gran cantidad de países europeos (Alemania, Bulgaria, Portugal, España, Italia, Irlanda, Francia y Dinamarca, según la asociación American Surrogacy)9 no es permitida, se ha instaurado el turismo reproductivo:
En términos generales, el turismo reproductivo puede definirse como el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país para acceder a las TRA. El motivo del desplazamiento varía según los países, pero la razón más común es la evasión de la ley cuando la técnica está prohibida ya sea por sí misma o cuando un grupo particular se encuentra excluido del acceso al tratamiento (como por ejemplo parejas homosexuales, personas solas, personas mayores de una determinada edad, etc.). Otras limitaciones de acceso son las largas listas de espera. También se argumenta como otras razones para viajar la mejor calidad de la atención y el costo más barato del tratamiento.10
El turismo reproductivo incluye cualquier TRA, en este caso, la gestación subrogada comercial o con fines de lucro. Ejemplo de ello, es Ucrania, donde se calcula que anualmente nacen 2,500 bebés de madres gestantes.11
En México, varias entidades federativas han modificado su marco jurídico para permitir la gestación subrogada de tipo comercial; existe una tendencia a aprobar, con o sin restricciones, o bien a prohibirla. El caso de la legislación de este tipo que más se ha reconocido, es la del Estado de Tabasco, existiendo también legislación que la permite en Sinaloa y Jalisco; mientras que, Coahuila y Querétaro, la prohíben.
En 2016, el Congreso de Tabasco modificó el Código Civil local para permitir la gestación subrogada comercial, admitiendo la gestación por contrato en el artículo 380 Bis 1:
La gestación por contrato se efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero.12
En el artículo 380 Bis 2 señalaba que este tipo de gestación admitía dos modalidades: subrogada (la gestante aporta sus óvulos) y sustituta (contrato exclusivo sólo para portar en su vientre el embrión). Respecto a esta modificación a escala local, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió la resolución número 022/2021, donde señaló la inconstitucionalidad de la reforma aprobada en el Código Civil, pero sólo en lo relativo a algunas porciones normativas:
a) El párrafo primero del artículo 380 Bis, al no corresponder al legislador local la regulación de los aspectos técnicos del proceso de fertilización que implica la gestación subrogada, ni la condición médica de quienes pueden acceder a esta técnica de reproducción asistida. [...]
d) Las porciones normativas “mediando conocimiento del cónyuge o concubino”, así como “y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino”, de los párrafos cuarto y sexto, respectivamente, del referido artículo 380 Bis 3, al condicionar la participación de las mujeres en los contratos de gestación por subrogación al conocimiento o la firma de su cónyuge o concubinario.
e) La porción normativa del párrafo sexto del mismo artículo 380 Bis 3, relativa a que el contrato de gestación lo firmarán “la madre y el padre” contratantes, al excluir a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, de la posibilidad de celebrar un contrato de gestación, estableciendo con ello una distinción basada en categorías sospechosas que no supera un escrutinio estricto.
A su vez, invalidó por extensión diversas porciones normativas publicadas a través del citado decreto, al considerar que también vulneran los derechos a la igualdad y la no discriminación de las personas con base en su orientación sexual y su estado civil.
Por lo demás, el pleno reconoció la validez del artículo 380 Bis 5, pues las legislaturas locales no están obligadas a prever la gratuidad del contrato de gestación.13
Este fallo de la SCJN se utiliza para negar la gestación subrogada comercial, en los aspectos que contiene la resolución, pero no existe una legislación general que la prohíba o la apruebe, con o sin restricciones.
Lo preocupante es que las porciones normativas y artículos no invalidados, aún posibilitan la práctica de la gestación subrogada comercial; entre éstos, el artículo 380 Bis 1, referente a la gestación por contrato, y el 380 Bis 2, relativo a las formas de gestación por contrato.
Finalmente, en la resolución se señala: “[...] reconociendo la imperante necesidad de que se regule la práctica de la gestación por sustitución en el Estado mexicano, la SCJN exhortó a las autoridades competentes a atender esta problemática de forma urgente y prioritaria”.14
Las autoridades competentes no serían entonces las estatales, sino el Congreso federal pues, de acuerdo con la SCJN, el legislador local no puede establecer aspectos técnicos de la FIV. La ONU ha señalado que “una de las grandes preocupaciones aparece en los casos en que, debido a la ausencia de legislación, surge una modalidad comercial no regulada. En muchos de ellos, la gestación subrogada se convierte en un mercado: los servicios de gestación dependen exclusivamente de la demanda y la patria potestad se convierte en un contrato. Además, no existen requisitos para la gestante ni para los futuros padres y no se ofrecen garantías sanitarias ni jurídicas”.15
Es imperativo, de acuerdo con la decisión de algunos congresos locales de legislar respecto a la gestación subrogada comercial, que se establezca la prohibición de este tipo de procedimientos desde las leyes generales.
En la presente iniciativa se considera urgente prohibir la gestación subrogada comercial, debido a que atenta contra la dignidad de las mujeres y se convierte en una forma de trata de personas, ya sea por parte de una red organizada, que obligan a las mujeres para realizar dichas prácticas; o bien, de las madres y/o los padres intencionales que, con o sin contrato, ejercen violencia y vulneran el derecho a la dignidad de las personas, reconocido en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que señala el derecho a la dignidad en igualdad de derechos de todo ser humano.16
Hasta 350 mil pesos ofrecen empresas y reclutadores a mujeres que acceden a rentar su vientre por nueve meses. La mayoría de ellas cumplen una condición: provienen de sectores de bajos recursos y tienen menos de 36 años.
Se trata de una red de corporativos dedicados exclusivamente a la gestación subrogada. Para ello, publican ofertas en redes sociales para enganchar a mujeres fértiles que acepten ser madres y, por medio de un contrato, cedan a su hijo a particulares una vez que den a luz.
Un reportaje del periódico Índigo, publicado el 4 de diciembre de 2023, tuvo acceso a vario casos de madres gestantes que celebraron un contrato con este tipo de empresas y vivieron una malla experiencia en el proceso o, en el peor de los casos, no recibieron la retribución económica que les prometieron.
Tal fue el caso de la usuaria “Tory Lb”, quien se sometió a un procedimiento de renta de vientres por la agencia Ovodonors, la cual, asegura incumplió con los pagos que había prometido una vez iniciado el embarazo.
De acuerdo con la madre gestante, pese a las promesas de reembolso salarial y apoyo financiero, estos compromisos no se cumplieron de manera oportuna, lo que le generó secuelas a su salud.
“Durante el tercer mes, sufrió ruptura del apéndice y resultó en una operación de emergencia. Una experiencia aterradora. Pese a la gravedad, la agencia no me proporcionó ningún apoyo.
Sinaloa es uno de los estados que permiten la maternidad subrogada de forma legal. Esto siempre y cuando a pareja interesada acredite en su totalidad que físicamente no es apta para procrear de forma natural.
Y justamente aquí, empresas de este giro han florecido. Una de ellas es Serma, que se ofrece como agencia especializada de gestación subrogada en México, EUA y España.
De acuerdo con su portal, el precio que se cobra a las personas que desean ser papás por medio de estos procedimientos oscila hasta los 950 mil pesos, mientras que en EUA el costo asciende hasta 72 mil dólares.
La empresa asegura contar con nueve años de experiencia y haber atendido 70 casos hasta el momento.
En redes sociales circulan folletos con la leyenda “Te gustaría ser gestante”, donde reclutadoras presuntamente adscritas a empresas de maternidad subrogada buscan convencer a mujeres de entre 20 a 36 años para que estén dispuestas a someterse a este procedimiento.
Los requisitos son vivir en el estado y Ciudad de México y estar solteras. Aquí ofrecen 300 mil para un bebé y 350 mil para embarazo gemelar. También se promete apoyo para pasajes, acompañamiento psicológico y firma del contrato ante notario público.
“ Se programa una cita en la clínica y se revisan los papeles que entregues. Después de la firma de tu contrato se hace una transferencia de cinco mil pesos. Tienes en total cinco intentos para quedar embarazada”, precisa el promocional que circula en varios grupos de subrogación, principalmente en Facebook.
Las mujeres que se dedican a conseguir este tipo de perfiles aseguran que, una vez iniciado el proceso, se les depositarán mensualidades de 10 mil pesos. El 50 por ciento de los 300 mil o 350 mil pesos se pagan una vez que dan a luz y a los 20 días posteriores del parto se liquida el resto.
“Después tienes dos consultas más para valorarte y darte de alta”, afirma una de las reclutadoras en redes sociales.
En México y EUA no hay ley que prohíba la gestación subrogada, por lo que empresas aprovechan este vacío legal para promoverse en diferentes estados del país.
Por lo expuesto se propone la adición de un párrafo quinto, con lo que se recorre el subsecuente, de una fracción VIII Ter al artículo 7 y de un párrafo segundo al artículo 69 de la Ley General de Salud, así como de la fracción XII al artículo 10 y un párrafo tercero al artículo 11 de la Ley General para prevenir, sancionar y erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de Estos Delitos, a fin de prohibir toda práctica o contrato que permita la gestación subrogada comercial, por considerarse violatoria de los derechos humanos y la dignidad de las mujeres gestantes y de las niñas y los niños recién nacidos, con base en los siguientes cuadros comparativos:
Por lo expuesto y fundado, la suscrita, integrante de la LXV Legislatura de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta asamblea el siguiente proyecto de
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de las Leyes Generales de Salud, y para prevenir, sancionar y erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de Estos Delitos, a fin de prohibir la gestación subrogada comercial
Primero. Se adicionan la fracción VIII Ter al artículo 7o. y un párrafo segundo al artículo 69 de la Ley General de Salud, para quedar como sigue:
Ley General de Salud
Artículo 7o. ...
I. a VIII Bis. ...
VIII Ter. Autorizar y establecer los lineamientos para la prevención y sanción de las prácticas de explotación reproductiva;
IX. a XV. ...
Artículo 69. ...
Asimismo, establecerá las bases para prevenir y sancionar las prácticas de explotación reproductiva mediante la gestación subrogada, cuya finalidad sea la comercialización de niñas o niños.
Segundo. Se adicionan la fracción XII al artículo 10 y un párrafo tercero al artículo 11 de la Ley General para prevenir, sancionar y erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de Estos Delitos, para quedar como sigue:
Ley General para prevenir, sancionar y erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de Estos Delitos
Artículo 10. ...
...
I. a IX. ...
X. Tráfico de órganos, tejidos y células de seres humanos vivos, en los términos del artículo 30 de la presente ley; y
XI. Experimentación biomédica ilícita en seres humanos, en los términos del artículo 31 de la presente ley; y
XII. La explotación reproductiva, en los términos del párrafo tercero del artículo 11 de la presente ley.
Artículo 11. ...
...
Se entiende por explotación reproductiva a quien, aprovechándose de la reproducción asistida o subrogada, comercialice a las niñas o los niños nacidos de dichas prácticas.
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente decreto.
Notas
1 ONU (2000). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional, https://n9.cl/6j1k
2 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (sin fecha). Subrogación, https://n9.cl/c3wt51
3 OMS (2010). Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida, https://n9.cl/icavx
4 Callejas-Arreguin, N. A. (2021). Maternidad subrogada en el mundo globalizado. Lo que toda gestante sustituta en México debe saber.
5 Noticias ONU (2018). “La gestación subrogada puede convertir a los niños en mercancías”, https://news.un.org/es/story/2018/03/1428492
6 Brena-Sesma, I. La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho familiar?, https://n9.cl/98ewv
7 “La lista de Estados que permiten y prohíben la GS se obtiene con información de Surrogancy 365” (sin fecha), en Gestación subrogada, https://n9.cl/zf643
8 El Mundo (2023). “Gestación subrogada en el mundo: en qué países es legal y dónde está prohibida”, https://n9.cl/v0l2r
9 Redacción CNN Español, “¿Qué es la gestación subrogada, en qué países es legal y en cuáles está prohibida?”, https://n9.cl/uziu6
10 Lamm, E. (2013). Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, https://n9.cl/bau0o9
11 Romero. M. (2022). Vientres de alquiler en guerra: ¿qué pasa con la gestación subrogada en Ucrania?, https://n9.cl/7luao
12 Código Civil para el Estado de Tabasco. Última reforma: 5 de junio de 2017, https://n9.cl/fiav3
13 Suprema Corte de Justicia de la Nación (2021). Boletín Mensual número, 22 de junio de 2021, https://n9.cl/0xmp6
14 SCJN. Obra citada.
15 Noticias ONU. Ibídem.
16 ONU. (1948). Ibídem.
Salón de sesiones del Congreso de la Unión, a 6 de diciembre de 2023.
Diputada Joanna Alejandra Felipe Torres (rúbrica)
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