Gaceta Parlamentaria, año XV, número 3570-I, lunes 6 de agosto de 2012
Iniciativas
Que reforma diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe Lucila del Carmen Gallegos Camarena, diputada del Grupo Parlamentario de Acción Nacional ante la LXI Legislatura del honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 71, fracción II, de la Constitución, y 6 numeral 1 fracción I, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a consideración de esta honorable asamblea la iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona un párrafo a la facción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se adiciona una fracción tercera al Código Penal Federal, se adiciona un párrafo quinto y se recorren los subsecuentes del Código Federal de Procedimientos Penales, se reforma el inciso b) de la fracción I y se adiciona una fracción IV a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, al tenor del siguiente
Planteamiento del problema
Buscando salvaguardar en todo momento el interés de paz, de seguridad y justicia de la sociedad, así como con el objeto de impedir la impunidad de quienes teniendo la obligación de conducirse de manera honrada, de acuerdo al cargo que desempeñan, promuevo la propuesta tiene como objeto primordial que las autoridades federales puedan ejercer la facultad de atracción en aquellos casos en que los servidores públicos que integran del sistema de justicia penal, con motivo de su encargo o empleo incurran en delitos vinculados con la delincuencia organizada.
Exposición de Motivos
Es claro que el problema que ha generado la delincuencia organizada en nuestro país, merece de una gran atención por parte de todas las instituciones. Sus acciones y efectos se han hecho presentes a lo largo del territorio nacional y ha afectado a un gran número de mexicanos.
Este mal, constituye un problema de suma gravedad, ya que, además de afectar los intereses de los particulares, también daña a la colectividad, pues incluso pone en riesgo la seguridad nacional y la vigencia del estado de derecho.
En esta idea, la propia Procuraduría General de la República (PGR) considera, respecto a la delincuencia organizada, lo siguiente:
“La fuerza de la delincuencia organizada radica en el establecimiento de “alianzas y vínculos” que logra en todos los niveles, incluyendo el político y el militar; con la ayuda de actos de corrupción logran su impunidad.
Así, las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de protección, ocultación de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegítimas; control de centros de juego ilegales y centros de prostitución.” 1
Por lo anterior, se debe resaltar la magnitud del daño que causan las actividades desplegadas por la delincuencia organizada, así como los alcances que tiene, toda vez que en su afán de lastimar a la sociedad, han ido penetrando no sólo a las estructuras sociales, sino inclusive a las estructuras del estado en diversos ámbitos.
Bajo este panorama, las instituciones encargadas de procurar y administrar justicia, no han quedado exentas de ser penetradas por las redes de la delincuencia organizada, en perjuicio de nuestra sociedad.
Han sido de conocimiento general, el gran número de casos en que servidores públicos han sido corrompidos por organizaciones delictivas y han optado por desempeñar sus funciones con el objeto de beneficiar a éstas, afectando gravemente a la ciudadanía.
Debemos observar que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que el sistema de justicia penal se encuentra a cargo de dos instituciones, encargadas de la procuración y administración de justicia. Concretamente, tales actividades le corresponden a las procuradurías de justicia y tribunales del poder judicial, ya sea del ámbito local o bien del fuero federal.
Por lo que respecta a la procuración de justicia, por mandato constitucional, se trata de una función asignada al Ministerio Público o a su personal adscrito. A su vez, la administración de justicia queda a cargo de los poderes judiciales estatales y de la federación, en el ámbito de sus respectivas competencias.
Estas actividades no se encuentran al libre arbitrio de quienes las desempeñan. Por el contrario, éstas se encuentran normadas por, además de lo mandatado a nivel constitucional, las disposiciones sustantivas y adjetivas de su competencia, así como por lo dispuesto en las respectivas leyes orgánicas.
Todas estas normatividades, como ya se dijo, establecen los lineamientos bajo los cuales habrán de conducirse los servidores públicos que a su cargo tienen las funciones inherentes al desahogo del procedimiento penal.
Estas funciones se traducen en una responsabilidad que le es conferida a estos servidores públicos, a efecto de que presten un servicio de suma importancia y en el cual siempre debe prevalecer el beneficio de los intereses de los ciudadanos que acuden en busca de justicia, ya que la consecución de ésta se consolidaría en un pilar fundamental para su convivencia armónica.
No debemos pasar inadvertido que el sistema de justicia, es también un instrumento que contribuye a menoscabar la incivilidad, la arbitrariedad y el autoritarismo. Aunado a ello se debe de considerar que las exigencias de la ciudadanía de que existan condiciones de igualdad, legalidad y libertad, que son acordes a las modernas concepciones democráticas, sólo podrán lograrse tomando como fundamento el respeto incondicional a los derechos humanos de cada individuo.
Ante ello, cabe mencionar que en relación a las funciones de los servidores públicos, la propia Constitución señala que la actuación de éstos deberá regirse salvaguardando la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia; Sin embargo, tampoco pasa desapercibido las innumerables ocasiones en que, quienes tienen la obligación de respetarlos, los conculcan en completo perjuicio de la sociedad.
Ante tal situación, se han tipificado, tanto en el ámbito local como en el federal, conductas en las cuales pueden incurrir los servidores públicos relacionados con la administración de justicia.
No obstante, en caso de enderezarse un procedimiento en contra de los operadores del sistema de justicia por haberse conducido de forma deshonesta, tratándose del fuero común, será seguido conforme a las disposiciones aplicables de acuerdo al ámbito local, buscando en todo momento castigar a quienes se conducen de tal forma y con ello afectan intereses de los particulares.
Más aún, ese actuar deshonesto puede afectar no sólo los intereses de determinados particulares, sino afectar en forma seria y grave los intereses de toda la nación.
Ante ello, buscando salvaguardar en todo momento el interés de paz, de seguridad y justicia de la sociedad, así como con el objeto de impedir la impunidad de quienes teniendo la obligación de conducirse de manera honrada, de acuerdo al cargo que desempeñan, es que se pone a consideración la presente iniciativa.
En tal virtud, la propuesta tiene como objeto primordial que las autoridades federales puedan ejercer la facultad de atracción en aquellos casos en que los servidores públicos que integran del sistema de justicia penal, con motivo de su encargo o empleo incurran en delitos vinculados con la delincuencia organizada.
Lo anterior responde a la necesidad de blindar a las instituciones encargadas de procurar y administrar justicia, del cáncer que es el crimen organizado y de esa forma erradicar la delincuencia en el país, pues es a todas luces un bastión de suma importancia para generar una sana convivencia de la sociedad.
Así las cosas, la propuesta infiere en reformar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que en ésta se establece la facultad de atracción por parte de la federación, concretamente en el artículo 73 fracción XXI.
Asimismo, se propone reformar el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Lo anterior, a efecto de establecer la posibilidad de que las autoridades federales puedan investigar, procesar y sancionar lo delitos que sean cometidos por servidores públicos adscritos a instituciones de procuración o administración de justicia del fuero común, siempre que se trate de actos vinculados con el crimen organizado.
Es necesario precisar que la adición al artículo 2 del Código Penal Federal de una fracción III, no constituye la instauración de un delito. Por ello, resulta necesario que la remisión que hace el inciso b) de la fracción I del artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, al citado precepto del Código Penal, se delimite a las fracciones I y II.
Por lo anteriormente expuesto, someto a la consideración del pleno de la honorable Cámara de Diputados el siguiente proyecto de
Decreto por el que se adiciona un párrafo a la facción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se adiciona una fracción tercera al Código Penal Federal, se adiciona un párrafo quinto y se recorren los subsecuentes del Código Federal de Procedimientos Penales, se reforma el inciso b) de la fracción I y se adiciona una fracción IV a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
Artículo Primero. Se adiciona un tercer párrafo a la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 73. ...
I. a XX. ...
XXI. ...
...
También podrán conocer de los delitos vinculados con la delincuencia organizada cometidos con motivo del ejercicio de un cargo, empleo o comisión dentro de las procuradurías de justicia y poderes judiciales de las entidades federativas y del Distrito Federal;
...
XXII. a XXX. ...
Artículo Segundo. Se adiciona una fracción III al artículo 2 del Código Penal Federal, para quedar como sigue:
Artículo 2o. - ...
I. y II...
III. En los casos en que las autoridades federales conozcan de los delitos cometidos con motivo del ejercicio de un empleo, cargo o comisión dentro de las procuradurías y poderes judiciales estatales o del Distrito Federal, que se vinculen con la delincuencia organizada.
Artículo Tercero. Se adiciona un párrafo cuarto al artículo, 10 del Código Federal de Procedimientos Penales, recorriéndose los subsecuentes, para quedar como sigue:
Artículo 10. ...
...
Podrá conocer, también, de los delitos que sean cometidos con motivo del ejercicio de un cargo, empleo o comisión en las procuradurías de justicia y poderes judiciales de las entidades federativas y del Distrito Federal, que se vinculen con la delincuencia organizada.
También será competente para conocer de un asunto, un juez de distrito distinto al del lugar de comisión del delito, atendiendo a las características del hecho imputado, a las circunstancias personales del inculpado, por razones de seguridad en las prisiones o por otras que impidan garantizar el desarrollo adecuado del proceso, cuando el Ministerio Público de la federación considere necesario llevar el ejercicio de la acción penal ante otro juez. Lo anterior es igualmente aplicable para los casos en que, por las mismas razones la autoridad judicial, de oficio o a petición de parte, estime necesario trasladar a un procesado a algún centro de reclusión de máxima seguridad, en los que será competente el tribunal del lugar en que se ubique dicho centro.
En estos supuestos no procede la declinatoria.
Artículo Cuarto. Se reforma el inciso b) de la fracción I y se adicional una fracción IV al artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Artículo 50. ...
I. ...
...
a) ...
b) Los señalados en los artículos 2 fracciones I y II y en el 3 a 5 del Código Penal Federal;
c) a m) ...
II. y III. ...
IV. De los delitos cometidos con motivo del ejercicio de un empleo, cargo o comisión en las procuradurías y poderes judiciales estatales o del Distrito Federal, que se vinculen con la delincuencia organizada, siempre que la Procuraduría General de la República ejerza la facultad de atracción establecida por el artículo 73, fracción XXI de la Constitución.
Transitorios
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Notas
1. Consultado en línea en: http//www.pgr.gob.mx/Combate%a%20Delincuencia/Delitos%20Federales/Delin cuencia%20Organizada//Delincuencia%20Organizada.asp
Senado de la República, Sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto del año dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012)
Que reforma el artículo 2 y adiciona una fracción XVI al artículo 33 de la Ley General de Educación, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe, diputada federal Lucila del Carmen Gallegos Camarena, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en la fracción I, del numeral 1, del artículo 6 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta honorable asamblea iniciativa con proyecto de decreto que reforma el primer párrafo del artículo 2 y adiciona una fracción XVI al artículo 33 de la Ley General de Educación, al tenor del siguiente
Planteamiento del problema
El embarazo adolescente es una realidad. Uno de cada seis nacimientos en el país, ocurre en mujeres menores de 19 años. Los jóvenes que han logrado un embarazo representan aproximadamente el 35 por ciento de la población, y para más de la mitad de ellos y ellas, el primer evento ocurrió entre los 15 y 19 años de edad; esta reproducción adolescente fuerza a los menores a incorporarse tempranamente al mercado laboral con salarios insuficientes, amén de la falta de políticas educativas en este sentido, situaciones que desencadenan la deserción escolar, lejos de garantizar la permanencia de los educandos.
Exposición de Motivos
Pese a que en la mayoría de los países latinoamericanos se registraron avances en el pasado decenio en cuanto al acceso a la educación primaria y secundaria, elevando las tasas de asistencia hasta niveles superiores al 90 por ciento en el caso de primaria y cerca del 70 por ciento en el de secundaria, subsisten importantes deficiencias y retrasos en materia educacional, toda vez que una proporción muy elevada de niños y niñas sigue abandonando tempranamente el sistema escolar y un alto porcentaje de los adolescentes que transitan del ciclo básico al medio desertan de este antes de completarlo, sin haber alcanzado el capital educacional mínimo y las destrezas requeridos para mantenerse fuera de la pobreza durante la vida activa, incumpliéndose así los derechos a la educación consagrados en diversos instrumentos jurídicos nacionales e internacionales.
Algunos de los rasgos de los sistemas educacionales de buena parte de los países de Latinoamérica que conllevan a lo anterior, son la insuficiente cobertura de la educación preescolar, el elevado acceso al ciclo básico, y escasa capacidad de retención tanto en el nivel primario como en el secundario. Así, la repetición y el retraso escolar, unidos a un bajo nivel de aprendizaje de los contenidos básicos de la enseñanza, conspiran contra el aprovechamiento del potencial de los niños y niñas desde temprana edad. Sus efectos negativos se acumulan a lo largo del ciclo escolar, incidiendo de manera muy desigual en las oportunidades de bienestar, sobre todo entre los sectores más pobres, que son los que con mayor frecuencia suelen desertar del sistema educativo.
De acuerdo con la Cepal, más que de insuficiencias de cobertura o de acceso a la educación, el problema de los sistemas educacionales latinoamericanos es la escasa capacidad de retención de los niños y adolescentes en la escuela. Éste órgano regional señala que sería errado considerar que la tendencia a la universalización de la educación básica en los países de la región significa que la gran mayoría de los niños y niñas completan ese ciclo.
La información disponible indica que actualmente cerca del 37 por ciento de los adolescentes latinoamericanos entre 15 y 19 años de edad abandonan la escuela a lo largo del ciclo escolar, y casi la mitad de ellos lo hacen tempranamente, antes de completar la educación primaria. En varios países la mayor parte de la deserción se produce una vez completado ese ciclo, y, con frecuencia, durante el transcurso del primer año de la enseñanza media. El abandono escolar presenta diferencias pronunciadas entre los países, y en todos ellos es mucho más corriente en las zonas rurales.
En efecto, si nos situamos alrededor del año 2000, la tasa global de deserción de los adolescentes entre 15 y 19 años de edad era para el grupo de países constituido por Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Venezuela de entre el 25 por ciento y el 35 por ciento de los adolescentes. 1
En México, que en la actualidad presenta un nivel de deserción intermedio, ya que ésta se concentra al finalizar la educación primaria, el logro de tres años adicionales de educación redunda en mejoras salariales de alrededor del 33 por ciento para los varones. Las diferencias constatadas entre varones y mujeres en materia de menores ingresos obtenidos al abandonar con antelación la escuela, indican que la elevación de las tasas de retención escolar en el caso de éstas genera mayores incrementos de ingresos a lo largo su vida activa en comparación con los varones, lo que sugiere que el mayor número de años de estudio de las mujeres tiende a reducir las brechas salariales con base en género, de modo que las políticas de reducción de la deserción escolar contribuyen a reducir las desigualdades de ingresos salariales entre ambos sexos.
Actualmente, se reconocen dos grandes marcos interpretativos sobre los factores expulsores del sistema educacional. El primero pone énfasis en la situación socioeconómica y en el contexto familiar de las y los niños y jóvenes como fuentes principales de diversos hechos que pueden facilitar directa o indirectamente el retiro escolar –condiciones de pobreza y marginalidad, adscripción laboral temprana, anomia familiar, adicciones, etcétera– y atribuye la responsabilidad en la producción y reproducción de estos factores a agentes de naturaleza extraescolar: el Estado, el mercado, la comunidad, los grupos de pares y la familia. En particular, se destaca el trabajo o la necesidad de este como agente desencadenante del retiro escolar, sin precisar si se produce una progresiva incompatibilidad entre la inserción laboral temprana y la asistencia y el rendimiento escolar, o si la deserción escolar es una condición previa al desempeño laboral.
El segundo marco interpretativo hace referencia a las situaciones intrasistema que tornan conflictiva la permanencia de los estudiantes en la escuela: bajo rendimiento, problemas conductuales, autoritarismo docente, entre otros. De esta manera, serían las características y la estructura misma del sistema escolar, junto con los propios agentes intraescuela, los responsables directos de la generación de los elementos expulsores de este, ya fuera por lo inadecuado de su acción socializadora o por su incapacidad para canalizar o contener la influencia del medio socioeconómico en el que se desenvuelven las y los niños y jóvenes.
Uno de los factores expulsores del sistema escolar más importantes lo constituye el embarazo adolescentes que reúne, sin duda alguna, elementos de ambos marcos interpretativos, pues por un lado se relaciona con el entorno familiar y social de las y los adolescentes y por el otro tiene que ver también con la reacción y las políticas de docentes y directivos al respecto.
En nuestro país el embarazo adolescente es una realidad. Uno de cada seis nacimientos en el país, ocurre en mujeres menores de 19 años. Los jóvenes que han logrado un embarazo representan aproximadamente el 35 por ciento de la población, y para más de la mitad de ellos y ellas, el primer evento ocurrió entre los 15 y 19 años de edad.
De acuerdo con el Sistema de Información Estadística del Instituto Nacional de las Mujeres, durante 2007 se registraron 447,051 partos de madres menores de 20 años, que representaron 16.8 por ciento del total de nacimientos registrados ese año.
De los nacimientos registrados en 2007, en el grupo de mujeres de 15 a 19 años, en la mayoría de los casos se trataba de su primer hijo (78.3 por ciento); en 18 por ciento de los casos era el nacimiento de su segundo hijo y en sólo 2.9 por ciento se trataba de su tercer hijo.
Basados en la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo 2010, en México hay 29.0 millones de mujeres de 14 años y más con al menos un hijo/a nacido vivo.
Lamentablemente, la reproducción adolescente fuerza a los menores a incorporarse tempranamente al mercado laboral con salarios insuficientes dada su falta de preparación y agrega presión sobre el presupuesto de los padres de las y los adolescentes progenitores, que frecuentemente terminan por asumir parte importante del proceso de crianza. A lo anterior, se suma la falta de políticas educativas en este sentido, situaciones que desencadenan la deserción escolar.
De conformidad con lo que establece en el artículo 28 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Parte tienen la obligación de de adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.
Asimismo, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes dispone en su artículo 32 que las leyes promoverán las medidas necesarias para que se evite la discriminación de las niñas y adolescentes en materia de oportunidades educativas, así como que se establecerán los mecanismos que se requieran para contrarrestar las razones culturales, económicas o de cualquier otra índoles que propicien dicha discriminación.
Por otra parte, el artículo 2 de la Ley General de Educación establece que todo individuo tiene derecho a recibir educación y por ende todos tienen las mismas oportunidades de acceso al sistema educativo nacional con sólo satisfacer los requisitos que establezcan las disposiciones generales aplicables.
Sin embargo, como hemos expuesto, gran parte del problema educativo del país no radica en el acceso sino en la permanencia de niñas, niños y adolescentes en este sistema y, por otra parte consideramos que debemos poner especial énfasis en que los requisitos a que hace referencia esta disposición legal, no constituyan excepciones a la premisa básica de la misma, que es el acceso sin discriminación de ningún tipo al sistema educativo, por lo que consideramos indispensable llevar a cabo adecuaciones legales necesarias para cubrir estos dos aspectos.
Por otro lado, el artículo 33 del ordenamiento legal en cita, dispone una serie de medidas que deben tomar las autoridades para garantizar la equidad educativa y el logro de la efectiva igualdad en oportunidades de acceso y permanencia en los servicios educativos, entre las cuales se encuentran: prestar servicios educativos a quienes abandonaron el sistema regular y se encuentran en situación de rezago, otorgar becas y apoyos económicos con perspectiva de género y, desarrollar programas destinados a que los padres o tutores apoyen a sus hijas e hijos en condiciones de igualdad. Sin embargo, en ninguna de estas medidas se hace mención alguna al tema de embarazo adolescente, que como ya quedó asentado es uno de los factores expulsores del sistema más importantes, razón por la que proponemos agregar una fracción a este artículo que establezca la obligación de las autoridades de desarrollar, en coordinación con la Secretaría de Salud, programas de educación sexual encaminadas a evitar el embarazo adolescente, así como de brindar a los y las adolescentes embarazadas las facilidades necesarias para que atiendan sus necesidades sin abandonar el sistema escolar regular.
Denegar a los adolescentes su derecho a una educación de calidad, a la salud, la protección y la participación prolonga el círculo vicioso de la pobreza y la exclusión que les priva de la oportunidad de desarrollar plenamente sus capacidades, brindemos a este sector de la sociedad las herramientas legislativas necesarias para que estén en posibilidad de romper éste círculo.
En atención a lo expuesto, sometemos a consideración de esta honorable Comisión Permanente la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que reforma el primer párrafo del artículo 2 y adiciona una fracción XVI al artículo 33 de la Ley General de Educación
Único. Se reforma el primer párrafo del artículo 2 y adiciona una fracción XVI al artículo 33 de la Ley General de Educación para quedar como sigue:
Artículo 2o. Todo individuo tiene derecho a recibir educación y, por lo tanto, todos los habitantes del país tienen las mismas oportunidades de acceso y permanencia en el sistema educativo nacional, con sólo satisfacer los requisitos que establezcan las disposiciones generales aplicables.
...
...
Artículo 33. ...
I. a XV. ...
XVI. Desarrollarán, en coordinación con la Secretaría de Salud, programas de educación sexual encaminados a prevenir el embarazo adolescente y brindarán las facilidades necesarias a efecto de que los y las adolescentes embarazadas no abandonen sus estudios.
...
Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor un día después de su publicación en el Diario Oficial de la Federación
Dado en el Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto de dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Educación Pública y Servicios Educativos. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe, diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en la fracción I, del numeral 1, del artículo 6 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta honorable asamblea iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman las fracciones V y VII del artículo 84 y el párrafo primero del artículo 205 de la Ley del Seguro Social, del siguiente
Planteamiento del problema
Existen disposiciones en la Ley del Seguro Social que lejos de garantizar del todo los derechos de niñas, niños y adolescentes, los violenta. Tenemos, por ejemplo que dicha ley otorga el seguro de enfermedades y maternidad a los hijos de los asegurados y de los pensionados hasta los dieciséis años, vulnerando el derecho a la salud y a la seguridad social de los adolescentes que se encuentran en el rango de edad de entre dieciséis y dieciocho años; esta iniciativa pretende ser una alternativa de solución para esta problemática.
Exposición de Motivos
Un principio básico de la teoría de los derechos humanos es que, tanto los instrumentos internacionales como nacionales, son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.
Uno de estos grupos es la infancia. Los niños y niñas tienen los mismos derechos humanos en general que los adultos, pero como son especialmente vulnerables, es necesario que tengan derechos concretos que reconozcan su necesidad de recibir una protección especial.
El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos.
Posteriormente, se observa un aumento en la preocupación por los niños y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de sus padres.
El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar a las niñas y niños como un interés que debía ser públicamente, y por consecuencia, jurídicamente protegido.
El principio del interés superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño y ahora que la construcción jurídica de los derechos del niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado según este nuevo contexto.
Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad, el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que, al menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección igualitaria.
La Convención sobre los Derechos del Niño formula el principio del interés superior de la infancia como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos.
El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada, sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de las niñas y niños, los cuales son definidos por el mismo instrumento internacional, como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Uno de los derechos que garantiza el interés superior de la infancia es, sin duda alguna, el de disfrutar del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, consagrado en el artículo 24 de la misma convención, el que dispone que los estados parte deberán adoptar las medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil; asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños; combatir las enfermedades y la malnutrición; asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; y, desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de familia.
Asimismo, la convención consagra el derecho de todas las niñas y niños a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social y la obligación de los estados parte de adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
En el ámbito nacional, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone en su artículo 4o. que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Asimismo, esta disposición jurídica señala que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos, así como la obligación del estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos y de otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.
Por su parte, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes indica que niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la salud. Las autoridades federales, estatales, municipales y del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se mantendrán coordinados a fin de: Reducir la mortalidad infantil; asegurarles asistencia médica y sanitaria para la prevención, tratamiento y la rehabilitación de su salud; promover la lactancia materna; combatir la desnutrición mediante la promoción de una alimentación adecuada; fomentar los programas de vacunación; ofrecer atención pre y post natal a las madres, de conformidad con lo establecido en esta ley; atender de manera especial las enfermedades endémicas, epidémicas, de transmisión sexual y del VIH/SIDA, impulsando programas de prevención e información sobre ellas; establecer las medidas tendientes a prevenir embarazos tempranos; disponer lo necesario para que niñas, niños y adolescentes con discapacidad, reciban la atención apropiada a su condición, que los rehabilite, les mejore su calidad de vida, les reincorpore a la sociedad y los equipare a las demás personas en el ejercicio de sus derechos; establecer las medidas tendientes a que en los servicios de salud se detecten y atiendan de manera especial los casos de infantes y adolescentes víctimas o sujetos de violencia familiar.
A pesar de lo anterior, existen disposiciones en la Ley del Seguro Social que lejos de garantizar del todo los derechos de niñas, niños y adolescentes, los violenta. Tenemos, por ejemplo que dicha ley otorga el seguro de enfermedades y maternidad a los hijos de los asegurados y de los pensionados hasta los dieciséis años, vulnerando el derecho a la salud y a la seguridad social de los adolescentes que se encuentran en el rango de edad de entre dieciséis y dieciocho años.
En virtud de lo anterior, consideramos indispensable reformar la Ley del Seguro Social a fin de que se brinde protección integral a todas las niñas, niños y adolescentes hijos de los asegurados o pensionados; de tal suerte que tengan asegurado el acceso a los servicios médicos y de maternidad, cumpliendo así con lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Carta Magna y la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas Niños y Adolescentes.
Estamos conscientes de que esta reforma trae aparejado un impacto presupuestario, sabemos la difícil situación financiera por la que atraviesa este instituto, sin embargo sabemos también que el interés superior de la infancia y adolescencia está por encima de cualquier problema presupuestario y que está en manos de esta soberanía distribuir los recursos de manera eficiente, de tal suerte que los presupuestos públicos beneficien a quienes por su condición requieren de mayores apoyos.
Como lo dice el director ejecutivo de Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (Unicef), Anthony Lake: “Millones de jóvenes en todo el mundo esperan que hagamos más por ellos, si les facilitamos las herramientas que necesitan para mejorar sus vidas, posibilitaremos la aparición de una generación de ciudadanos económicamente independientes que participen activamente en la vida cívica y que colaboren de manera positiva con sus comunidades”.
Compañeras y compañeros legisladores: los invito a que hagamos algo positivo por la infancia y la adolescencia de nuestro país, hagamos algo positivo por México.
En atención a lo expuesto, sometemos a consideración de esta honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se reforman las fracciones V y VII del artículo 84 y primer párrafo del artículo 205 de la Ley del Seguro Social
Único. Se reforman las fracciones V y VII del artículo 84 y primer párrafo del artículo 205 de la Ley del Seguro Social, para quedar como sigue:
Artículo 84. Quedan amparados por este seguro:
I. a IV.
V. Los hijos menores de dieciocho años del asegurado y de los pensionados, en los términos consignados en las fracciones anteriores;
VI. ...
VII. Los hijos mayores de dieciocho años de los pensionados por invalidez, cesantía en edad avanzada y vejez, que se encuentren disfrutando de asignaciones familiares, así como los de los pensionados por incapacidad permanente, en los mismos casos y condiciones establecidos en el artículo 136;
VIII. a IX. ...
...
a) a b) ...
Artículo 205. Las madres aseguradas, los viudos, divorciados o los que judicialmente conserven la custodia de sus hijos, tendrán derecho a los servicios de guardería, durante las horas de su jornada de trabajo, en la forma y términos establecidos en esta ley y en el reglamento relativo.
...
Transitorios
Único. Este decreto entrará en vigor en el ejercicio presupuestario siguiente al de su aprobación.
Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto del año dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Seguridad Social. Agosto 1 de 2012)
Que reforma los artículos 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 105 y 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe, diputada federal Lucila del Carmen Gallegos Camarena, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en la fracción I, del numeral 1, del artículo 6 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta honorable asamblea iniciativa con proyecto de decreto que reforma el séptimo párrafo del artículo 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los artículos 105 y 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, al tenor del siguiente:
Planteamiento del problema
La presente iniciativa de reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación pretende introducir los principios de igualdad de género y de no discriminación, como parte de aquellos que deben regir el ingreso y desarrollo de la carrera judicial, así como promover la paridad en la ocupación de las posiciones de decisión en el Poder Judicial federal.
Exposición de Motivos
A lo largo de la historia la oposición entre las cualidades consideradas “propias” de los hombres y de las mujeres ha conformado la separación simbólica del espacio público como un ámbito muy valorado, exclusivamente masculino, ocupado en su totalidad por los hombres; mientras que el espacio privado ha sido primordialmente inherente a lo femenino, el lugar “natural” de las mujeres, que se distingue por su subordinación real y simbólica frente a lo público-masculino.
En el espacio de lo público se ubica lo político, lo social, lo económico, lo cultural, en síntesis, todas aquellas esferas vitales para el interés colectivo de la sociedad; en oposición, el espacio privado se conforma en la esfera íntima de lo familiar y de lo doméstico.
La dicotomía entre lo público y lo privado situó a mujeres y hombres en una división sexual del trabajo caracterizada por la definición de jerarquías, disparidades y relaciones de poder de género. Lo masculino se impuso sobre lo femenino a través de la oposición de los roles, actividades, capacidades, actitudes y motivaciones definidas como “intrínsecas” de mujeres y hombres; todo ello se tradujo en múltiples dimensiones de desigualdad y expresiones de discriminación hacia las mujeres en el acceso, uso y control de oportunidades, adopción de decisiones, manejo de recursos y de servicios, así como en la falta del reconocimiento de sus derechos.
Lo expuesto ha generado que, a pesar de que en todos los países existe un movimiento generalizado de la democratización, y que en nuestro país, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra en su artículo 4º. la igualdad jurídica entre mujeres y hombres, las mujeres suelan estar insuficientemente representadas en los ámbitos donde se toman las decisiones, tanto de carácter político como económico, es decir, esta igualdad de jure no se ha logrado traducir en la presencia y participación igualitaria de facto de mujeres y hombres en los espacios de poder y representación política.
Como ejemplo tenemos que en el Poder Judicial de la Federación, de acuerdo con cifras del Inegi, para 2010, de los 11 Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tan sólo 2 son mujeres. El 100 por ciento de los Consejeros de la Judicatura Federal pertenecen al sexo masculino. De los 573 magistrados que componen los Tribunales Colegiados del país sólo 106 son mujeres, lo que representa el 18.4 por ciento, y de los 76 que componen los Tribunales Unitarios sólo 14 son mujeres. Asimismo, de los 308 jueces de Distrito sólo 78, es decir, el 25.3 por ciento pertenecen al sexo femenino. Respecto al Tribunal Federal Electoral de los 7 magistrados de la Sala Superior sólo 1 es mujer y de los 15 correspondientes a las salas regionales 9 son hombres y 6 mujeres.
En términos porcentuales ninguna de las instancias que conforman el Poder Judicial de la federación se acerca siquiera a la paridad entre mujeres y hombres.
Lo anterior a pesar de que el honorable Congreso aprobó en 2006 la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, con el objeto de regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado y de promover el empoderamiento de las mujeres. Esta Ley establece en la fracción VII de su artículo 36 la obligación de las autoridades correspondientes de fomentar la participación equilibrada y sin discriminación de mujeres y hombres en los procesos de selección, contratación y ascensos en el servicio civil de carrera de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Esta situación fue objeto del estudio y preocupación de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, quien con motivo de su última visita a México emitió un informe aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el que se señala:
10. Si bien la Relatora Especial reconoce la creación del Programa de Equidad de Género en el Poder Judicial Federal, el contexto cuasi-patriarcal y la prevalencia de determinadas convenciones sociales son un obstáculo que inhibe la carrera judicial de las mujeres, especialmente en los cargos más altos de la magistratura. Por ello, la Relatora Especial considera que deberían considerarse medidas especiales de carácter temporal para garantizar una presencia equitativa entre hombres y mujeres dentro de los poderes judiciales y para asegurar el ingreso y promoción de las mujeres en la carrera judicial. La implementación de estas medidas debería ir acompañada de una labor de sensibilización y entendimiento de su significado por parte de todos los funcionarios jurisdiccionales.
94. Con base en las conclusiones arriba expuestas, la Relatora Especial se permite formular las siguientes recomendaciones al gobierno de los Estados Unidos Mexicanos:
d) Deberían considerarse medidas especiales temporales para garantizar una presencia equitativa entre hombres y mujeres en los poderes judiciales, suficiente formación y concientización encaminada a entender la finalidad y motivación de estas medidas especiales entre todo el personal judicial y asegurar el ingreso y ascenso de las mujeres en la carrera judicial.
Estamos convencidos que el empoderamiento de las mujeres y su participación en condiciones de igualdad en los procesos de toma de decisiones y acceso al poder son elementos fundamentales e indispensables para el logro de la igualdad, el desarrollo y la paz, además de proporcionar un equilibrio que refleja de manera más exacta la composición social y se perfila como una exigencia de la democracia que tiene resultados positivos, ya que introduce nuevas ideas y valores lo que nos llevará a la obtención de resultados que tomen en cuenta los intereses y necesidades del conjunto de la población.
Así ha sido reconocido también en diversos foros intergubernamentales tanto en el ámbito internacional, como en el que se refiere a América Latina y el Caribe. En la Cumbre Mundial 2005, por citar un ejemplo, los dirigentes de los países participantes declararon que “el progreso de la mujer es el progreso de todos”.
La participación de las mujeres en la toma de decisiones, en condiciones de igualdad respecto a los hombres, tiene un papel fundamental en su adelanto, por lo que es preciso impulsar el reconocimiento de sus derechos en el acceso y distribución del poder mediante reformas constitucionales y en otras materias que les aseguren una representación por composición poblacional.
Es por eso que el día de hoy, presentamos una iniciativa que tiene por objeto modificar el artículo 100 constitucional, a efecto de introducir los principios de igualdad de género y de no discriminación como parte de aquellos que deben regir el ingreso y desarrollo de la carrera judicial, así como las reformas conducentes a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, a efecto de promover la paridad en la ocupación de las posiciones de decisión en el Poder Judicial federal.
En relación con lo anterior, sometemos a consideración de esta honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que reforma el párrafo séptimo del artículo 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los artículos 105 y 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
Primero. Se reforma el párrafo séptimo del artículo 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 100. ...
...
...
...
...
...
La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarios, así como para el ingreso y desarrollo de la carrera judicial, los cuales se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo, independencia, igualdad de género y no discriminación.
...
...
...
Segundo. Se reforman los artículos 105 y 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para quedar como sigue:
Artículo 105. El ingreso y la promoción de los servidores públicos de carácter jurisdiccional del Poder Judicial de la Federación se hará mediante el sistema de carrera judicial a que se refiere el presente Título, la cual se regirá por los principios de excelencia, profesionalismo, objetividad, imparcialidad, independencia, antigüedad, igualdad de género y no discriminación, en su caso.
Artículo 182 Bis. El proceso de selección de los servidores públicos del Poder Judicial de la federación debe realizarse con base en los principios de equidad de género y la no discriminación.
Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Dado en el Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto de dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma y adiciona la Ley General de Educación, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe, diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en la fracción I, del numeral 1, del artículo 6 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta honorable asamblea iniciativa con proyecto de decreto que adiciona un segundo párrafo y reforma el tercero del artículo 42 de la Ley General de Educación, al tenor del siguiente
Planteamiento del problema
La presente iniciativa de reforma a la Ley General de Educación pretende garantizar que niñas, niños y adolescentes cuenten con instrumentos que, de manera confidencial, les permitan denunciar probables violaciones a sus derechos, así como que dichas denuncias se hagan llegar a las autoridades de procuración de defensa y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que corresponda.
Exposición de Motivos
Las niñas, niños y adolescentes son, como todos los individuos, sujetos en desarrollo, de tal suerte que tienen características personales propias que emergen a partir de la interacción entre sus componentes biológicos y sus experiencias de vida.
Lamentablemente no en todos los casos estas experiencias contribuyen a un desarrollo sano y armonioso.
Diversos historiadores coinciden en señalar que durante siglos las niñas, niños y adolescentes fueron muy susceptibles al abuso parental e incluso a medidas más drásticas aún. Durante siglos los niños fueron vistos como propiedad de los padres o del estado, por ejemplo, la ley romana le adjudicaba pleno poder al padre sobre el destino de su hijo: este podía matarlos, venderlos u ofrecerlos en sacrificios.
En la edad media la situación no era mejor, en muchas ciudades de Europa la pobreza era tal que los niños se convertían en un gasto oneroso para los padres, lo que motivaba a muchos de estos a abandonarlos o mutilarlos. Durante la revolución industrial, los niños de padres que provenían de estratos bajos de la sociedad, solían ser obligados a trabajar en tareas pesadas. Frecuentemente estos eran golpeados, no se les daba de comer o se les sumergía en barriles de agua fría como castigo de no trabajar con más rapidez y afán.
Fue hasta finales del siglo XVIII, cuando comienzan a notarse ligeros cambios que conducen al reconocimiento de niñas y niños como sujetos de derecho. En 1959 se establece la Declaración de los Derechos del Niño, y en 1989 la Convención de los Derechos del niño, instrumentos que constituyeron herramientas fundamentales para construir una nueva visión sobre la infancia y, por ende, para establecer compromisos y lineamientos para garantizar los derechos establecidos en la misma. Desde su creación los estados parte, se comprometieron a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos en ella establecidos.
En el entendido de que las leyes constituyen un marco propicio para establecer las prioridades del desarrollo de un país y constituyen el origen de las políticas públicas, los compromisos adquiridos en la citada convención pronto sirvieron para que diversos organismos, como el Comité de los Derechos del Niño, encargado de supervisar el cumplimiento de dicho instrumento internacional, insistieran en la necesidad de armonizar las leyes para garantizar su aplicación en el corto y en el largo plazo.
En México, durante los 10 años de vigencia de la convención, ocurrieron progresos substanciales en materia de derechos de la niñez, tal es el caso de diversas reformas legislativas, sobre todo a partir de la segunda mitad de los años 90, que tocaron aspectos como la violencia doméstica, las adopciones, la tipificación de delitos cometidos contra niñas y niños, entre otros.
En este sentido fue que a finales de 1999, este órgano legislativo aprobara la reforma y adición al artículo 4o. de la Carta Magna que introduce la noción de los derechos de niñas, niños y adolescentes, señalando algunas obligaciones básicas de la familia, la sociedad y el estado para protegerlos.
Asimismo, en abril de 2000, el legislativo aprobó la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria del artículo 4o. constitucional.
Este ordenamiento establece como parte de las obligaciones de madres, padres y de todas las personas que tengan bajo su cuidado a niñas, niños y adolescentes, protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, daño, agresión, abuso, trata y explotación. Asimismo, dispone que en las escuelas o instituciones similares, los dueños, directivos, educadores, maestros o personal administrativo son responsables de evitar cualquier forma de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso o explotación, en contra de niñas, niños o adolescentes.
De manera particular, el artículo 21 de la ley en cita señala que niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser protegidos contra actos u omisiones que puedan afectar su salud física o mental, su normal desarrollo o su derecho a la educación y que las normas establecerán las formas de prever y evitar estas conductas. Este precepto enuncia que se les protegerá cuando se vean afectados por el descuido, la negligencia, el abandono, el abuso emocional, físico y sexual.
A pesar de lo anterior, en nuestro país, muchos niños y niñas continúan siendo expuestos a violaciones a sus derechos, así como a violencia física, sexual y psicológica en el hogar y la escuela, en instituciones de protección y judiciales, en los lugares donde trabajan y en sus comunidades. Gran parte de la violencia contra los niños y niñas sigue siendo legal, autorizada por el estado y consentida por la sociedad.
La aceptación social y legal persistente de algunas formas de violencia contra los niños y niñas es un factor que con demasiada frecuencia hace que la violencia pase inadvertida o no sea denunciada. Esta aceptación provoca que los niños y niñas, junto con los perpetradores de violencia y el público en general, admitan cierto grado de violencia física, sexual y psicológica como parte inevitable de la infancia. El castigo físico y otras formas de castigos crueles o degradantes, el acoso escolar, el acoso sexual y una variedad de prácticas tradicionales violentas pueden ser percibidos como normales, en particular si no provocan lesiones físicas duraderas.
Esta tolerancia o aceptación a la violación de los derechos de la infancia se da en gran medida por la posición especialmente vulnerable en que niñas y niños se encuentran, ya que no saben defenderse ante las agresiones de los adultos, no piden ayuda y carecen de mecanismos accesibles y confidenciales que permitan a niños, niñas y adolescentes denunciar actos que puedan afectar el ejercicio pleno de sus derechos o bien, su desarrollo integral, lo que los sitúa en una posición de indefensión ante un adulto agresivo y/o negligente.
A este respecto, el Comité sobre los Derechos del Niño ha manifestado que si bien tanto los adultos como los niños necesitan instituciones nacionales independientes para proteger sus derechos humanos, existen motivos adicionales para velar porque se preste especial atención al ejercicio de los derechos humanos de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los niños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos; rara vez se tienen en cuenta sus opiniones; la mayoría de los niños no tienen voto y no pueden asumir un papel significativo en el proceso político que determina la respuesta de los gobiernos ante el tema de los derechos humanos; los niños tropiezan con dificultades considerables para recurrir al sistema judicial a fin de que se protejan sus derechos o pedir reparación por las violaciones de sus derechos; y el acceso de los niños a las organizaciones que pueden proteger sus derechos en general es limitado.
Es por lo anterior, que consideramos indispensable reformar la Ley General de Educación a efecto de establecer la obligación de educadores y autoridades educativas de tomar las medidas necesarias, a efecto de brindar a las y los educandos mecanismos de denuncia, accesibles y confidenciales, de tal suerte que puedan manifestar posibles violaciones a sus derechos. Asimismo, es preciso establecer que tanto educadores como autoridades educativas deben abstenerse de conocer de dichas denuncias y hacerlas llegar a las autoridades de procuración de defensa y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que corresponda.
No omito manifestar que de acuerdo al artículo 12 de la Ley de Asistencia Social, se entienden como servicios básicos de salud en materia de asistencia social tanto la prestación de asistencia jurídica y de orientación social especialmente a menores como la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, la representación jurídica y la promoción de su sano desarrollo físico, mental y social.
Compañeras y compañeros diputados: lo he dicho en esta tribuna y lo reitero hoy, debemos refrendar nuestro compromiso a favor de niñas, niños y adolescentes, porque lo que hagamos o dejemos de hacer por ellos el día de hoy, se verá reflejado, sin duda alguna, en el México de mañana.
En atención a lo expuesto, someto a consideración de esta honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que adiciona un segundo párrafo y reforma el tercero del artículo 42 de la Ley General de Educación
Único. Se adiciona un segundo párrafo y se reforma el tercero del artículo 42 de la Ley General de Educación, para quedar como sigue:
Artículo 42. ...
Asimismo, se tomarán medidas que permitan a los educandos denunciar de forma confidencial cualquier acto violatorio de sus derechos.
En caso de que las y los educadores, así como las autoridades educativas, tengan conocimiento de la comisión de algún delito en agravio de las y los educandos o de cualquier acto violatorio de sus derechos , lo harán del conocimiento inmediato de las instancias de procuración de defensa y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes o de la autoridad competente.
Transitorios
Único. La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto del año dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Educación Pública y Servicios Educativos. Agosto 1 de 2012)
Que adiciona el artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe, diputada federal Lucila del Carmen Gallegos Camarena, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en la fracción I, del numeral 1, del artículo 6 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta honorable asamblea iniciativa con proyecto de decreto que adiciona un último párrafo al artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, al tenor de lo siguiente
Planteamiento del problema
La presente iniciativa de reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación persigue que, a través de la incorporación de la perspectiva de género en los programas y acciones del Poder Judicial, se contribuya a alcanzar el objetivo supremo de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres.
Exposición de Motivos
La teoría de género es una aportación filosófica y política del movimiento feminista que muestra cómo el género moldea y desarrolla nuestra percepción de la vida en general y, en particular, pone en evidencia la valoración, el uso y las atribuciones diferenciadas que se da a las mujeres y a los hombres.
En otras palabras, la noción de género alude a una categoría social basada en la construcción sociocultural e histórica que nace a partir de la diferencia sexual. Ésta permite identificar los diferentes papeles y tareas que llevan a cabo los hombres y las mujeres en una sociedad, contribuye a reconocer las causas que las producen y ha ayudado a formular mecanismos para superar estas brechas, ya que ubica la problemática no en las mujeres o los hombres, sino en las relaciones socialmente construidas sobre el poder y la exclusión.
Dicha teoría ha dado surgimiento a la denominada perspectiva de género, la cual se ha erigido como un paradigma democrático que permite abordar los problemas sociales de una manera más integral y equitativa, ya que considera las experiencias, necesidades e intereses, tanto de hombres como de mujeres.
En este contexto, la perspectiva de género es un enfoque analítico y metodológico que tiene como fundamento la teoría de género y “responde a la necesidad de abordar de manera integral, histórica y dialéctica, la sexualidad humana, así como sus implicaciones económicas, políticas, psicológicas y culturales en la organización social”. Visualiza a hombres y a mujeres en tanto sujetos históricos, construidos socialmente, producto de una organización social determinada; ofrece una explicación integral de cómo se desarrollan las relaciones de producción y reproducción, al igual que sus implicaciones en las personas de uno y otro sexo.
La aplicación de la perspectiva de género para el análisis de la sociedad y la promoción y respeto de los principios de equidad e igualdad, están estrechamente vinculados con la idea de construir una democracia más integral y progresista.
A este respecto, en el ámbito internacional las Conferencias Mundiales sobre la Mujer (México, 1975; Copenhague, 1980; Nairobi, 1985 y Pekín, 1995), y sus respectivos planes de acción, han marcado objetivos y estándares para la igualdad, la equidad de género y el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres, pasando de una concepción relacionada con la igualdad de oportunidades, a la transversalización de la perspectiva de género.
Otro instrumento internacional que dispone la transversalización de la perspectiva de género en todos los planes, acciones y programas de los Estados, es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la cual enuncia, en una forma jurídicamente vinculante, los principios aceptados internacionalmente sobre los derechos de la mujer, bajo una premisa básica: la “prohibición de todas las formas de discriminación contra la mujer”, entendida ésta como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
Entre las obligaciones que emanan de esta Convención, se encuentran las establecidas en sus artículos 2 y 3, que disponen:
Artículo 2.
Los Estados parte condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) a b)...
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
g) ...”
Artículo 3
Los Estados parte tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
Cabe hacer mención que los compromisos adquiridos internacionalmente, no sólo vinculan al gobierno federal, obligan también a los Poderes Legislativo y Judicial en los tres niveles de gobierno, es decir, los tres Poderes de la federación, estados y municipios deben observar estas disposiciones.
Lamentablemente, aún cuando nuestro país forma Parte de la CEDAW y ha participado y sido sede de las Conferencias antes citadas, aún enfrenta limitaciones para la aplicación de la legislación internacional y los planes de acción derivados de las Conferencias, que permitan el reconocimiento y ejercicio de la ciudadanía de las mujeres.
Particularmente, en el caso del Poder Judicial de la Federación, existe una gran preocupación tanto nacional como internacionalmente, porque a pesar de los esfuerzos que éste ha realizado, aparentemente no se ha logrado reflejar la aplicación de esta perspectiva en su actuar tanto en el ámbito institucional que incluye por ejemplo la carrera judicial, la capacitación a funcionarios judiciales, etc., como en el ejercicio de sus atribuciones.
Así lo observó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, mecanismo de seguimiento al cumplimiento de la CEDAW, con motivo del análisis del sexto Informe Periódico de México, quien emitió sus observaciones finales, entre las que destacan:
9. ...
Recomienda que el Estado parte adopte medidas para fomentar la concienciación sobre la Convención y las recomendaciones generales del comité destinadas, entre otros, a los diputados y senadores, los funcionarios públicos, el poder judicial y los abogados a nivel federal, estatal y municipal.
Asimismo, el Consejo de Derechos de Naciones Unidas aprobó en su 17º Periodo de Sesiones el informe rendido por la Relatora Especial sobre la Independencia de los magistrados y abogados, en el cual señala y recomienda:
78. Los esfuerzos realizados por las instituciones judiciales para incorporar una perspectiva de género en sus labores aún no han resultado en una efectiva implementación de la misma en toda la actividad jurisdiccional ya que los estereotipos de género persisten.
79. La relatora especial insta a las autoridades judiciales y de procuración de justicia a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el acceso pleno de las mujeres a la justicia, en particular asegurando que la violencia en contra de las mujeres sea efectivamente investigada y sancionada; así como a incorporar una perspectiva de género en todas las actividades del sistema judicial.
d) Deberían considerarse medidas especiales temporales para garantizar una presencia equitativa entre hombres y mujeres en los poderes judiciales, suficiente formación y concientización encaminada a entender la finalidad y motivación de estas medidas especiales entre todo el personal judicial y asegurar el ingreso y ascenso de las mujeres en la carrera judicial;
g) Se debería establecer plenamente una carrera judicial tanto a nivel Federal como estatal, con base en criterios objetivos de admisión, ascenso y remoción, que abarque todo el personal judicial. En todo el país la selección de los funcionarios judiciales debe realizarse a través de concursos abiertos de oposición que permitan reclutar a las y los mejores profesionales mediante criterios objetivos y transparentes, que incluyan una perspectiva de género;
ii) Las autoridades judiciales y de procuración de justicia deberían adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el acceso pleno de las mujeres a la justicia, en particular asegurando que la violencia en contra de las mujeres sea efectivamente investigada y sancionada, así como a incorporar una perspectiva de género en todas las actividades del sistema judicial.
En este contexto, consideramos indispensable incorporar como una de las obligaciones del Consejo de la Judicatura Federal la transversalización de la perspectiva de género en cada una de sus facultades y atribuciones. De igual forma, es necesario que éste vele porque los órganos judiciales que de acuerdo con el artículo 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, están bajo su cargo, también lleven a cabo esta transversalización.
Estos cambios legislativos traerán como consecuencia por ejemplo, una mayor participación de las mujeres en los puestos de decisión del Poder Judicial toda vez que la actualización y especialización que actualmente son dictados mayoritariamente por las tardes o noches, se harían en horarios más cómodos para las funcionarias que son madres, además al incorporar la perspectiva de género en todos los programas, los cambios de adscripción dejarían de constituir un limitante para las mujeres al adquirir una nueva responsabilidad como juez o magistrada, entre muchos otros beneficios tanto para las mujeres que forman parte del Poder Judicial de la Federación como para aquellas a las que se les imparte justicia.
En conclusión, la presente iniciativa pretende que a través de la incorporación de la perspectiva de género en los programas y acciones del Poder Judicial se contribuya a alcanzar el objetivo supremo de la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, conforme a los principios de no discriminación y de igualdad, así como de aquellos que garanticen la democracia, el desarrollo integral y sustentable que fortalezca la soberanía y el régimen democrático establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En relación con lo anterior, sometemos a consideración de esta honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que adiciona un último párrafo al artículo 81 a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
Único. Se adiciona un último párrafo al artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para quedar como sigue:
Artículo 81. ...
I. a XLII. ...
El Consejo de la Judicatura Federal incorporará la perspectiva de género en el desempeño de sus atribuciones y velará por que los órganos a su cargo así lo hagan.
Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Dado en el Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto de dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Justicia. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma el Código Penal Federal, recibida de la diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
La que suscribe, diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la LXI Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6 numeral 1 fracción I y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta honorable asamblea iniciativa con proyecto de decreto que reforma el segundo párrafo de la fracción I del artículo 364, el primer párrafo del artículo 366 Ter y el párrafo cuarto del artículo 366 Quáter del Código Penal Federal, al tenor del siguiente
Planteamiento del problema
La presente iniciativa de reforma al Código Penal Federal tiene como objeto que en el caso de que la edad de la víctima sea considerada como uno de los elementos del tipo penal o como agravante, se considere menores a los menores de 18 años, con base en la siguiente
Exposición de Motivos
Se entiende como vulnerable aquel grupo o comunidad que, por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en una situación de mayor indefensión para hacer frente a los problemas que plantea la vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas.
Cuando se señala que un grupo o un individuo se encuentra en situación de vulnerabilidad significa que se ubica en una posición de desventaja para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede ocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso estamos frente a situaciones en las cuales el propio derecho ha institucionalizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, suele ser mucho más común que la vulnerabilidad se produzca en el terreno de los hechos. Esto significa que aún cuando los derechos, la libertad y la igualdad de todos los individuos están reconocidos por el propio ordenamiento jurídico, en la realidad no están dadas las condiciones para que todos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de garantías y libertades ofrecidas por el derecho. Éstos son los casos de millones de niñas y niños.
Este estado de vulnerabilidad en que se encuentran niñas y niños se da principalmente por su dependencia hacia los adultos para la obtención de sus satisfactores básicos, así como del hecho de que se trata de sujetos en desarrollo. Esta vulnerabilidad ha provocado que, además de los derechos que le corresponden como ser humano, las niñas y niños requieran de protección especial.
Es en tal virtud, que tanto el derecho internacional de los derechos humanos, como el derecho interno de muchos países del mundo, entre ellos México, hayan establecido normas de protección especial a la infancia. Ejemplo de lo anterior, es la incorporación del principio del interés superior de la niñez, que se da como garantía del cumplimiento de todos los demás derechos establecidos.
Uno de los ámbitos en los que se han establecido estas normas de protección especial a la infancia es el penal, en el que podemos encontrarnos con delitos cuya pena es agravada en el caso de que la víctima sea menor de edad, a efecto de sancionar con mayor fuerza a quien atente contra niñas o niños y con esto inhibir la comisión de ilícitos contra menores. También podemos ver delitos que contienen como uno de sus elementos sine qua non que la víctima sea menor de edad, es decir delitos que sólo pueden ser cometidos contra niñas o niños.
Tal es el caso de nuestra legislación penal, pues en el catálogo de delitos contenidos en el Código Penal Federal existen tipos penales como la corrupción de menores, la pornografía de menores de 18 años, el turismo sexual infantil, entre otros, en los que para que se haga posible su configuración es indispensable que la víctima sea menor de edad. En dicho Código también existen tipos penales en los que la edad de la víctima no es un requisito para su configuración como son los delitos contra la salud, sin embargo, se establece que la pena prevista para quien los cometa, aumenta cuando la víctima es menor de edad.
Cabe destacar que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y se publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991, reconoce a todos los menores de 18 años como sujetos plenos de derechos, es decir dispone que es niña o niño todo menor de 18 años. Asimismo, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece que son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos.
No obstante lo anterior, en el Código Penal Federal vigente existen tipos penales en los que se pretende proteger a la niñez pero que son incongruentes con lo que tanto la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, como el Código Civil Federal y la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establecen respecto a la edad fijada para que una persona sea considerada niña o niño.
Tal es el caso del tipo penal establecido en el artículo 364 del Código Penal Federal relativo a la privación ilegal de la libertad que en el segundo párrafo de su fracción I, establece que la pena de prisión se aumentará hasta en una mitad, cuando la víctima sea menor de dieciséis años.
Otro caso es el referente al artículo 366 Ter del mismo ordenamiento legal que dispone que comete el delito de tráfico de menores, quien traslade a un menor de dieciséis años de edad o lo entregue a un tercero, de manera ilícita, fuera del territorio nacional, con el propósito de obtener un beneficio económico indebido por el traslado o la entrega del menor. Cabe destacar que el título mismo del tipo penal es incongruente con su descripción pues no puede denominarse tráfico de menores y dejar de tomar en consideración que menores de edad son aquellos de 0 a 18 años incumplidos.
En el mismo supuesto se encuentra el artículo 366 Quáter que dispone que se impondrán las penas a que se refiere este artículo al padre o madre de un menor de dieciséis años que de manera ilícita o sin el consentimiento de quien o quienes ejerzan la patria potestad o la custodia del menor, sin el propósito de obtener un lucro indebido, lo trasladen fuera del territorio nacional con el fin de cambiar su residencia habitual o impedir a la madre o padre, según sea el caso, convivir con el menor o visitarlo.
En tal virtud, es que consideramos indispensable reformar los artículos del Código Penal Federal que sólo protejan a menores de 16 años y dejen en estado de doble vulnerabilidad y discriminen a las niñas y niños que se encuentren en el rango de 16 a 18 años incumplidos, a efecto de cumplir con el principio constitucional del interés superior de la infancia y garantizar a todas y todos los que constituyen la niñez de nuestro país, sus derechos fundamentales.
En relación a lo anterior, sometemos a consideración de esta honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que reforma el segundo párrafo de la fracción I del artículo 364, el primer párrafo del artículo 366 Ter y el segundo párrafo del artículo 366 Quáter del Código Penal Federal
Artículo Único. Se reforma el segundo párrafo de la fracción I del artículo 364, el primer párrafo del artículo 366 Ter y el párrafo cuarto del artículo 366 Quáter del Código Penal Federal.
Artículo 364. ...
I. ...
La pena de prisión se aumentará hasta en una mitad, cuando la privación de la libertad se realice con violencia, cuando la víctima sea menor de dieciocho o mayor de sesenta años de edad, o cuando por cualquier circunstancia, la víctima esté en situación de inferioridad física o mental respecto de quien la ejecuta.
...
II. ...
Artículo 366 Ter. Comete el delito de tráfico de menores, quien traslade a un menor de dieciocho años de edad o lo entregue a un tercero, de manera ilícita, fuera del territorio nacional, con el propósito de obtener un beneficio económico indebido por el traslado o la entrega del menor.
...
I. a III. ...
...
...
...
Artículo 366 Quáter. ...
I. ...
II. ...
Se impondrán las penas a que se refiere este artículo al padre o madre de un menor de dieciocho años que de manera ilícita o sin el consentimiento de quien o quienes ejerzan la patria potestad o la custodia del menor, sin el propósito de obtener un lucro indebido, lo trasladen fuera del territorio nacional con el fin de cambiar su residencia habitual o impedir a la madre o padre, según sea el caso, convivir con el menor o visitarlo.
...
...
Transitorios
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto del año dos mil doce.
Diputada Lucila del Carmen Gallegos Camarena
(rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Justicia. Agosto 1 de 2012)
Que adiciona un inciso al artículo 354 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, recibida del diputado Agustín Castilla Marroquín, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
Honorable Asamblea:
El suscrito, Diputado Federal de la LXI Legislatura, integrante del Grupo Parlamentario de Acción Nacional, con fundamento en lo establecido en el artículo 71, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículos 6o., numeral 1, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración de esta honorable asamblea, la presente iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona un inciso i) al párrafo primero del artículo 354 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
En la creación de todo ordenamiento jurídico en donde se establecen disposiciones prohibitivas, inevitablemente se necesita de disposiciones diversas que sancionen las conductas que se impiden realizar.
Es decir, de configurarse la hipótesis jurídica que la norma prohíbe, la consecuencia jurídica debe ser una sanción, de lo contrario la norma resulta imperfecta.
En efecto, resulta de explorado derecho que a toda infracción corresponde una sanción. Sin embargo, en el caso del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) el legislador ordinario omitió cumplir con dicha máxima jurídica para el caso de los servidores públicos que cometan una infracción en materia electoral.
Lo anterior es así en virtud de que si bien el legislador oportunamente contempló un catálogo de infracciones en las que puede incurrir las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público; lo cierto es que omitió establecer una sanción en específico en caso de que efectivamente se cometieran tales infracciones por parte de los servidores públicos.
Es así que el legislador incluyó en el Código Electoral Federal un Libro Séptimo “De los regímenes sancionador electoral y disciplinario interno”, con su respectivo Título Primero “De las faltas electorales y su sanción”, cuyo Capítulo Primero lo denomina “Sujetos, conductas sancionables y sanciones”, estableciendo así en el artículo 341 a los sujetos de responsabilidad en materia electoral:
Artículo 341
1. Son sujetos de responsabilidad por infracciones cometidas a las disposiciones electorales contenidas en este Código:
a) Los partidos políticos;
b) Las agrupaciones políticas nacionales;
c) Los aspirantes, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular;
d) Los ciudadanos, o cualquier persona física o moral;
e) Los observadores electorales o las organizaciones de observadores electorales;
f) Las autoridades o los servidores públicos de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público;
g) Los notarios públicos;
h) Los extranjeros;
i) Los concesionarios y permisionarios de radio o televisión;
j) Las organizaciones de ciudadanos que pretendan formar un partido político;
k) Las organizaciones sindicales, laborales o patronales, o de cualquier otra agrupación con objeto social diferente a la creación de partidos políticos, así como sus integrantes o dirigentes, en lo relativo a la creación y registro de partidos políticos;
l) Los ministros de culto, asociaciones, iglesias o agrupaciones de cualquier religión; y
m) Los demás sujetos obligados en los términos del presente código.
Como podemos ver, el artículo 341 párrafo 1, inciso f), considera a los servidores públicos como sujetos de responsabilidad en materia electoral.
En este sentido, el código comicial federal continúa estableciendo las infracciones en que pueden incurrir cada uno de los sujetos de responsabilidad, siendo el caso que llegamos al diverso 347 en donde se establecen las infracciones en que pueden incurrir dichas autoridades o servidores públicos:
Artículo 347
1. Constituyen infracciones al presente Código de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público:
a) La omisión o el incumplimiento de la obligación de prestar colaboración y auxilio o de proporcionar, en tiempo y forma, la información que les sea solicitada por los órganos del Instituto Federal Electoral;
b) La difusión, por cualquier medio, de propaganda gubernamental dentro del periodo que comprende desde el inicio de las campañas electorales hasta el día de la jornada electoral inclusive, con excepción de la información relativa a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la protección civil en casos de emergencia;
c) El incumplimiento del principio de imparcialidad establecido por el artículo 134 de la Constitución, cuando tal conducta afecte la equidad de la competencia entre los partidos políticos, entre los aspirantes, precandidatos o candidatos durante los procesos electorales;
d) Durante los procesos electorales, la difusión de propaganda, en cualquier medio de comunicación social, que contravenga lo dispuesto por el séptimo párrafo del artículo 134 de la Constitución;
e) La utilización de programas sociales y de sus recursos, del ámbito federal, estatal, municipal, o del Distrito Federal, con la finalidad de inducir o coaccionar a los ciudadanos para votar a favor o en contra de cualquier partido político o candidato; y
f) El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en este código.
Posteriormente, en el artículo 354 se establecen las sanciones correspondientes a cada uno de los sujetos de responsabilidad, sin embargo no se contempla sanción alguna para el caso de los servidores públicos. Para mayor abundamiento se transcribe el artículo que nos ocupa:
Artículo 354
1. Las infracciones señaladas en los artículos anteriores serán sancionadas conforme a lo siguiente:
a) Respecto de los partidos políticos:
I. Con amonestación pública;
II. Con multa de hasta diez mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta. En los casos de infracción a lo dispuesto en materia de topes a los gastos de campaña, o a los límites aplicables en materia de donativos o aportaciones de simpatizantes, o de los candidatos para sus propias campañas, con un tanto igual al del monto ejercido en exceso. En caso de reincidencia, la sanción será de hasta el doble de lo anterior;
III. Según la gravedad de la falta, con la reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones del financiamiento público que les corresponda, por el periodo que señale la resolución;
IV. Con la interrupción de la transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita, dentro del tiempo que le sea asignado por el Instituto, en violación de las disposiciones de este Código;
V. La violación a lo dispuesto en el inciso p) del párrafo 1 del artículo 38 de este Código se sancionará con multa; durante las precampañas y campañas electorales, en caso de reincidencia, se podrá sancionar con la suspensión parcial de las prerrogativas previstas en los artículos 56 y 71 de este ordenamiento; y
VI. En los casos de graves y reiteradas conductas violatorias de la Constitución y de este Código, especialmente en cuanto a sus obligaciones en materia de origen y destino de sus recursos, con la cancelación de su registro como partido político.
b) Respecto de las agrupaciones políticas nacionales:
I. Con amonestación pública;
II. Con multa de hasta diez mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta, y
III. Con la suspensión o cancelación de su registro, que en el primer caso no podrá ser menor a seis meses;
c) Respecto de los aspirantes, precandidatos o candidatos a cargos de elección popular:
I. Con amonestación pública;
II. Con multa de hasta cinco mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; y
III. Con la pérdida del derecho del precandidato infractor a ser registrado como candidato, o en su caso, si ya está hecho el registro, con la cancelación del mismo. Cuando las infracciones cometidas por aspirantes o precandidatos a cargos de elección popular, cuando sean imputables exclusivamente a aquéllos, no procederá sanción alguna en contra del partido político de que se trate. Cuando el precandidato resulte electo en el proceso interno, el partido político no podrá registrarlo como candidato;
d) Respecto de los ciudadanos, de los dirigentes y afiliados a los partidos políticos, o de cualquier persona física o moral:
I. Con amonestación pública;
II. Respecto de los ciudadanos, o de los dirigentes y afiliados a los partidos políticos: con multa de hasta quinientos días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; en el caso de aportaciones que violen lo dispuesto en este código, o tratándose de la compra de tiempo en radio y televisión para la difusión de propaganda política o electoral.
III. Respecto de las personas morales por las conductas señaladas en la fracción anterior: con multa de hasta cien mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en el caso de aportaciones que violen lo dispuesto en este código, o tratándose de la compra de tiempo en radio y televisión para la difusión de propaganda política o electoral.
e) Respecto de observadores electorales u organizaciones de observadores electorales:
I. Con amonestación pública;
II. Con la cancelación inmediata de la acreditación como observadores electorales y la inhabilitación para acreditarlos como tales en al menos dos procesos electorales federales; y
III. Con multa de hasta doscientos días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, tratándose de las organizaciones a las que pertenezcan los observadores electorales.
f) Respecto de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:
I. Con amonestación pública;
II. Con multa de hasta cien mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, que en el caso de concesionarios o permisionarios de radio será de hasta cincuenta mil días de salario mínimo; en caso de reincidencia hasta con el doble de los montos antes señalados, según corresponda;
III. Cuando no transmitan, conforme a las pautas aprobadas por el instituto los mensajes, a que se refiere este capítulo, además de la multa que en su caso se imponga, deberán subsanar de inmediato la omisión, utilizando para tal efecto el tiempo comercializable o para fines propios que la ley les autoriza.
IV. En caso de infracciones graves, como las establecidas en el artículo 350, párrafo 1, incisos a) y b), y cuando además sean reiteradas, con la suspensión por la autoridad competente, previo acuerdo del Consejo General, de la transmisión del tiempo comercializable correspondiente a una hora y hasta el que corresponda por treinta y seis horas. En todo caso, cuando esta sanción sea impuesta, el tiempo de la publicidad suspendida será ocupado por la transmisión de un mensaje de la autoridad en el que se informe al público de la misma. Tratándose de permisionarios, la sanción será aplicable respecto del tiempo destinado a patrocinios.
V. Cuando la sanción anterior haya sido aplicada y el infractor reincida en forma sistemática en la misma conducta, el Consejo General dará aviso a la autoridad competente a fin de que aplique la sanción que proceda conforme a la ley de la materia, debiendo informar al consejo.
g) Respecto de las organizaciones de ciudadanos que pretendan constituir partidos políticos:
I. Con amonestación pública;
II. Con multa de hasta cinco mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta; y
III. Con la cancelación del procedimiento tendente a obtener el registro como partido político nacional;
h) Respecto de las organizaciones sindicales, laborales o patronales, o de cualquier otra agrupación con objeto social diferente a la creación de partidos políticos, así como sus integrantes o dirigentes, en lo relativo a la creación y registro de partidos políticos:
I. Con amonestación pública; y
II. Con multa de hasta cinco mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta.”
Como podemos apreciar, en ningún inciso se contempla el caso de las autoridades o servidores públicos, empero, el Código electoral federal hace referencia a los mismos en el artículo 355, pero solamente indica el procedimiento que se seguirá cuando no proporcionen en tiempo y forma la información que les sea solicitada, o no presten el auxilio y colaboración que les sea requerida por los órganos del Instituto Federal Electoral, es decir, se circunscribe a describir el procedimiento a seguir en caso de que se incurra en la infracción señalada en el artículo 347, párrafo 1, inciso a), pero deja de lado las sanciones que se deben imponer en caso de que se incurran en las otras infracciones que contempla dicho artículo en sus incisos b) al f). Para mayor comprensión se transcriben los artículos de referencia en la parte que interesan:
Artículo 355
1. Cuando las autoridades federales, estatales o municipales incumplan los mandatos de la autoridad electoral, no proporcionen en tiempo y forma la información que les sea solicitada, o no presten el auxilio y colaboración que les sea requerida por los órganos del Instituto Federal Electoral, se estará a lo siguiente:
a) Conocida la infracción, la Secretaría Ejecutiva integrará un expediente que será remitido al superior jerárquico de la autoridad infractora, para que éste proceda en los términos de ley;
b) El superior jerárquico a que se refiere el párrafo anterior deberá comunicar al Instituto las medidas que haya adoptado en el caso; y
c) Si la autoridad infractora no tuviese superior jerárquico, el requerimiento será turnado a la Auditoría Superior de la Federación, o su equivalente en la entidad federativa de que se trate, a fin de que se proceda en los términos de las leyes aplicables.
...
Artículo 347
1. Constituyen infracciones al presente Código de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público:
a) La omisión o el incumplimiento de la obligación de prestar colaboración y auxilio o de proporcionar, en tiempo y forma, la información que les sea solicitada por los órganos del Instituto Federal Electoral;
...
Es así como se puede apreciar claramente la omisión en que incurre el Copipe, ya que si bien establece un catálogo de infracciones en que pueden incurrir los servidores públicos, no establece disposición alguna que indique la sanción que debe imponerse en caso de que se configure alguna, por lo que la norma resulta imperfecta, dando lugar a una laguna jurídica que es imperioso subsanar.
Esta laguna jurídica origina que aquellos servidores públicos que incurran en alguna conducta infractora de la ley comicial, simplemente quedarán sin sanción, es decir, estas conductas quedarán impunes.
Así, si algún funcionario público, ya sea federal, estatal o municipal, por ejemplo, difunde propaganda gubernamental en periodo de campaña electoral, o bien, utiliza programas sociales para coaccionar el voto a favor de algún partido político o candidato, simplemente la autoridad electoral se encontraría impedida legalmente para imponer una sanción ya que la propia legislación no establece nada al respecto, con lo que estos actos de suma gravedad quedarían impunes, o cuando menos, la autoridad electoral federal se encontraría sin posibilidad de sancionarlos directamente.
De esta manera, si bien el Instituto Federal Electoral cuenta con suficientes facultades para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores ordinarios, así como los procedimientos especiales sancionadores, lo cierto es que se encuentra impedido para sancionar directamente a los servidores públicos que incurren en infracciones al Código comicial federal, por carecer de la facultad expresa para ello.
En la praxis del derecho electoral mexicano ya se han presentado casos al respecto, sirva de ejemplo el procedimiento especial sancionador iniciado con motivo de una denuncia presentada en contra de los CC. Eugenio Javier Hernández Flores y Mario Santiago Ruiz Pachuca, Gobernador Constitucional y Coordinador de Comunicación Social del Estado de Tamaulipas, respectivamente, por hechos que a juicio del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y del Instituto Electoral Federal, constituyeron infracciones al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
En el caso que nos sirve de ejemplo (identificado con el número de expediente SCG/PE/PRD/JD02/TAM/241/2009 y SUP-RAP-271/2009, del IFE y de la Sala Superior del TEPJF, respectivamente), el Gobernador y su Coordinador de Comunicación Social incurrieron en infracciones a la legislación electoral, por lo que el Órgano Electoral determinó que dichos servidores públicos eran sujetos de responsabilidad, sin embargo, el IFE resolvió dar vista al Congreso del Estado de Tamaulipas para efecto de que impusiera la sanción que en derecho correspondiera al citado Gobernador, al mismo tiempo que dio vista a la Contraloría Gubernamental de Tamaulipas, para que sancionara al referido Coordinador de Comunicación Social, lo anterior, en virtud de que el IFE concluyó que no tenía las atribuciones necesarias para imponer directamente las sanciones conducentes.
Por consiguiente, la autoridad electoral se encuentra sin las herramientas jurídicas que le permitan sancionar a los servidores públicos que violen la legislación electoral, dejando al arbitrio de las autoridades locales o federales la imposición o no de alguna sanción, no obstante que se siguió toda una investigación exhaustiva y un procedimiento en específico para determinar que efectivamente se cometió una infracción en materia electoral.
De esta manera, se están empleando recursos humanos y materiales por parte del Instituto Federal Electoral para determinar la responsabilidad de servidores públicos, sin embargo la labor de la autoridad electoral no se traduce en una sanción en concreto debido a la laguna jurídica que obstaculiza la conclusión de los asuntos con una sanción.
Es así que en concordancia con los razonamientos que se han vertido a lo largo del cuerpo de la presente iniciativa, el propio Instituto Federal Electoral recientemente en su resolución CG543/2009 de fecha 21 de octubre de 2009, relativa al caso que arriba ejemplificamos, determinó en fojas 166 a 168 lo siguiente:
Sin embargo, en el artículo 354 del ordenamiento legal en cita, en el que se detallan las sanciones que pueden ser impuestas por la realización de las conductas sancionables, el legislador omitió incluir un apartado respecto de las conductas realizadas por las autoridades o los servidores públicos de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público.
Es decir, el legislador no consideró a las autoridades y funcionarios públicos como entidades respecto de las cuales este Instituto, por si mismo, estuviere en aptitud de imponer sanciones directamente.
Es decir, fue voluntad del legislador el colocar a las autoridades o los servidores públicos de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público, en un ámbito especial dentro del derecho administrativo sancionador electoral, pues respecto de estos entes, el Instituto tiene atribuciones para investigar y analizar si alguna de las conductas desplegadas resulta contraria a Derecho, sin embargo, no previó la posibilidad de que éste en forma directa impusiera alguna sanción por tales conductas.
En consecuencia, esta autoridad debe actuar en términos de lo dispuesto en el artículo 108 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en relación con lo previsto en el numeral 355 del código comicial federal, que en lo que interesa, establecen:
Artículo 108. Se transcribe
Artículo 355. Se transcribe
Con base en lo expuesto, esta autoridad únicamente se encuentra facultada para que una vez conocida la infracción realizada por algún funcionario público, integre un expediente que será remitido al superior jerárquico de la autoridad infractora, para que ésta proceda en los términos de ley.
De igual manera, en diversas ocasiones los propios Consejeros Electorales se han manifestado en el sentido de solicitar al Poder Legislativo que subsane la omisión.
También resulta orientador consultar las sentencias emitidas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, identificadas con los números SUP-RAP-124/2009, SUP-RAP-139/2009, SUP-RAP-180/2009, SUP-RAP-264/2009 y SUP-RAP-270/2009, sólo como una muestra de procedimientos donde el máximo órgano jurisdiccional en materia electoral se pronunció respecto de que la imposibilidad del Consejo General del Instituto Federal Electoral para imponer sanciones pecuniarias a las autoridades y servidores públicos, cuyo razonamiento no radicó en otra cosa que en la ausencia de éstas en el código electoral federal.
Vale la pena mencionar diversos argumentos argüidos por algunos de los magistrados del Tribunal Electoral en la sentencia identificada como SUP-RAP-180/2009, los cuales abren la puerta a la posibilidad de imponer sanciones a los servidores públicos, siempre que éstas obren dentro de la normatividad electoral:
Voto concurrente que con fundamento en el artículo 187, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, formula el magistrado Manuel González Oropeza Respecto De La Ejecutoria Relativa Al Recurso De Apelación Identificado Con La Clave SUP-RAP-180/2009.
A modo de ejemplo, en el ámbito federal se contemplan diversos tipos de responsabilidades en las que pueden incurrir diversos servidores públicos, en atención a la norma que hubiesen violado; en el caso de que un servidor público estatal atentara contra la equidad de la competencia entre los partidos políticos por haber aplicado con parcialidad los recursos públicos que estuvieran bajo su responsabilidad, a dicho funcionario se le podría sancionar no sólo en términos del citado Código (en el supuesto de que existiera sanción específica), sino también en función del tipo de responsabilidad en la que hubiera incurrido: penal, administrativa o incluso política. Obviamente, cada una de estas responsabilidades sería exigible por procedimientos y órganos específicos y diferentes, y no sólo el Instituto Federal Electoral conocería de la conculcación al artículo 134 constitucional.
De lo anterior no se sigue que la omisión en que incurrió el legislador federal al no haber incluido en el citado Código alguna sanción expresa y determinada para las infracciones previstas en el artículo 347, no pueda ser superada mediante una reforma legal; y en caso de que ello sucediera, las sanciones aplicables a los sujetos infractores contempladas en otros ordenamientos federales no necesariamente dejarían de ser aplicables, en razón de que toda conducta humana es susceptible de ser evaluada conforme a diversos cánones, por lo que la dimensión política o administrativa (o incluso penal) de la infracción seguiría siendo sancionada conforme a la normatividad aplicable.
En consecuencia, podemos concluir válidamente en la necesidad de que se establezca expresamente en el Copipe la facultad del Instituto Federal Electoral para imponer sanciones a las autoridades o los servidores públicos de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público, que incurran en alguna de las infracciones que se establecen en la legislación electoral.
Por otra parte, no es posible que el IFE sí esté facultado para sancionar directamente a aspirantes, precandidatos, candidatos, afiliados a los partidos políticos, observadores electorales o incluso a cualquier ciudadano que infrinja la legislación electoral, pero que no tenga facultades para sancionar a servidores públicos, no obstante que son los primeros en estar obligados a cumplir la ley, siendo éste un deber inherente al cargo que desempeñan, por lo que resulta incongruente que no se les pueda sancionar directamente.
En este sentido, la teleología de la presente propuesta es precisamente fortalecer al Instituto Federal Electoral para que sea él quien directamente sancione al servidor público infractor, al mismo tiempo que se pretende blindar al marco jurídico en materia electoral para que el mismo no sea transgredido y de ser el caso, se tenga la consecuencia jurídica de la sanción respectiva.
Asimismo, debemos considerar el hecho de que el Instituto Federal Electoral recibe una cantidad de quejas y denuncias considerable en época electoral, por lo que con la presente reforma se pretende inhibir la proliferación de actividades infractoras a la ley electoral que los servidores públicos llegasen a realizar a favor de un partido político o candidato, ya que ahora se sabrá que las conductas ilegales sí tendrán una sanción.
Del mismo modo, debemos considerar que el IFE ha resuelto muchos asuntos que se han tornado polémicos por lo difícil que ha sido explicar a la ciudadanía el por qué no se ha sancionado a las autoridades responsables, lo que la opinión pública ha calificado como impunidad, sin embargo, como hemos podido concluir, el IFE se encontraba imposibilitado para sancionar directamente, por lo que esta iniciativa contribuirá a fortalecer la percepción social e imagen del referido Instituto, en razón de que ya no tendrá obstáculos para sancionar a los sujetos responsables y sus determinaciones podrán ser más contundentes.
Por otra parte resulta pertinente aclarar que si bien los servidores públicos se encuentran en un régimen especial de responsabilidad tanto administrativa como penal, ello no los excluye de ser sujetos de responsabilidad en materia electoral, más aún cuando el propio Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales los considera como sujetos de responsabilidad y los coloca en un ámbito especial dentro del derecho administrativo sancionador electoral, a través del procedimiento sancionador ordinario o bien, del procedimiento especial sancionador -como ya ha quedado asentado en líneas anteriores-, por lo que consecuentemente la autoridad electoral se encuentra plenamente facultada para imponer directamente sanciones en particular a los servidores públicos.
No se debe omitir mencionar que el hecho de que determinados servidores públicos estén sujetos a un régimen especial de responsabilidades, lo único que cambia son los procedimientos a seguir para la imposición de las sanciones y los órganos a través de los cuales se debe de llevar a cabo, pero en forma alguna implica la evasión por sí misma de responsabilidades, por lo cual la ausencia de sanciones en materia electoral, no encuentra razonamiento lógico alguno bajo ninguna circunstancia y por el contrario, en tanto no se realicen las adecuaciones legales como las que se proponen, el modelo electoral se mantendrá quebradizo frente a fenómenos tan graves como lo es la injerencia de los poderes públicos en las competencias electorales.
Es así que la presente iniciativa propone que se sancione al servidor público infractor con amonestación pública o bien, con multa de hasta cinco mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por lo que si tomamos en cuenta que el actual salario mínimo general vigente para el Distrito Federal es de $54.80, la multa puede llegar a ascender a 274 mil pesos.
Al respecto es menester indicar que la multa de hasta cinco mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal se establece en razón de que es la multa que el artículo 354 indica para otros sujetos de responsabilidad, tratándose de personas físicas como es el caso de los aspirantes, precandidatos o candidatos, por lo que se homologa la sanción para el caso particular de los servidores públicos.
Con base en lo expuesto y fundado, en aras de fortalecer a la autoridad electoral en una de sus funciones vitales y con el objeto de subsanar las lagunas jurídicas que abren una puerta a la impunidad, y con el fin de otorgar certeza jurídica y confianza para la ciudadanía en la resolución de procedimientos en materia electoral, presentamos ante esa H. Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se adiciona un inciso i) al párrafo primero del artículo 354 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales
Artículo Único. Se adiciona un inciso i) al párrafo primero del artículo 354 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, para quedar como sigue:
Artículo 354
1. Las infracciones señaladas en los artículos anteriores serán sancionadas conforme a lo siguiente:
...
i) Respecto de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público:
I. Con amonestación pública; y
II. Con multa de hasta cinco mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Palacio Legislativo de San Lázaro, México DF, a primero de agosto de dos mil doce.
Diputado Agustín Castilla Marroquín (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Gobernación. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma y adiciona el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, recibida del diputado Agustín Castilla Marroquín, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El que suscribe Agustín Castilla Marroquín, diputado de la LXI Legislatura, integrante del Grupo Parlamentario de Acción Nacional, con fundamento en lo establecido en la fracción II del artículo 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículo 6 numeral 1, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a consideración de esta honorable Cámara de Diputados, la presente iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma y adiciona el artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
La libertad de información como el derecho a la misma, ha sido reconocida como un derecho humano fundamental, comúnmente considerada como un aspecto del derecho a la libertad, el cual se proclamó por primera ocasión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año de 1948, –de la cual el Estado mexicano es parte– como un derecho inherente a la persona.
Asimismo, en el pacto de San José de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del año de 1969, los estados parte establecieron en su artículo 13 el concepto de derecho a la información, mismo que señala: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Además, en el mismo pacto de San José se estableció: “Si el ejercicio de los derechos y libertades aquí mencionados no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Derivado de lo anterior, el Estado mexicano en 1977 adoptó en el artículo 6. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos los acuerdos tomados en el pacto de San José, por el cual estableció que el “derecho a la información será garantizado por el estado”.
Ahora bien, partiendo de las ideas planteadas y de la reforma constitucional de 1977, el 11 de junio de 2002, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
Con la promulgación y entrada en vigor de dicha ley se originó uno de los avances democráticos más importantes de nuestra nación en los años recientes. Su vigencia ha contribuido a la apertura del estado, al conocimiento público de los asuntos importantes para la nación, ha puesto en manos de los ciudadanos una gran cantidad y variedad de datos, cifras y documentos para la toma de sus propias decisiones y ha ayudado a remover inercias gubernamentales indeseables como el secretismo, el patrimonialismo, la corrupción y la discrecionalidad.
En atención al ordenamiento legal citado, se estableció la creación de un organismo público dependiente de la administración pública federal, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, encargado fundamentalmente de promover el ejercicio del derecho de acceso a la información, de resolver sobre la negativa de las solicitudes de acceso a la información, así como la protección de los datos personales en poder de las dependencias y entidades.
En fecha 24 de diciembre de 2002, y en atención a lo determinado en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el Ejecutivo federal publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se crea el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, como un organismo descentralizado de la administración pública federal, no sectorizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con domicilio legal en la Ciudad de México.
Asimismo, en dicho ordenamiento estipula que para efectos de sus resoluciones el instituto no estará subordinado a autoridad alguna, adoptará sus decisiones con plena independencia y contará con los recursos humanos y materiales para el desempeño de sus funciones.
La misma regulación establece que el instituto “se integra por cinco comisionados, que durarán en su encargo siete años, sin posibilidad de reelección, no podrán tener otro empleo, cargo o comisión, salvo en instituciones docentes, científicas o de beneficencia, quienes serán nombrados por el Ejecutivo Federal. La Cámara de Senadores podrá objetar dichos nombramientos por mayoría, y cuando se encuentre en receso por la Comisión Permanente, con la misma votación. En todo caso, la instancia legislativa tendrá treinta días para resolver, vencido este plazo sin que se emita resolución al respecto, se entenderá como no objetado el nombramiento del Ejecutivo federal”.
Por otra parte, ante la necesidad de elevar y reconocer en el marco constitucional el acceso a la información pública, el 20 de julio de 2007 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se adiciona un segundo párrafo con siete fracciones al artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se reconoce lo siguiente:
Artículo 6o. ...
Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:
I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos.
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión.
V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos.
VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes. 1
Como se puede ver, el origen de las disposiciones jurídicas constitucionales en el que se reconoce el derecho a la información y por otro, el acceso a dicha información, se inscribe como el reconocimiento más amplio de estos derechos fundamentales de toda persona, ya que tutela un bien jurídico y da certeza y viabilidad a los sistemas democráticos.
De la misma forma, la reforma constitucional alcanzó otros objetivos como son: el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública y del derecho a la transparencia de la gestión pública; el principio constitucional de máxima publicidad de los actos gubernamentales; los límites de la transparencia y el acceso a la información pública que contengan datos personales y la información temporalmente reservada por causas de interés público; la ampliación de los sujetos obligados a garantizar el acceso a la información pública y su difusión permanente; la garantía que los trámites de acceso a la información pública sean expeditos y un procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso o rectificación de los datos personales; la autonomía operativa de gestión y de decisión de los órganos encargados de la transparencia; de procedimientos de revisión de las decisiones desfavorables a las solicitudes de acceso a la información pública y de acceso o rectificación de datos personales; la administración de archivos, y la contemplación de sanciones en caso de inobservancia.
Es de destacar que el reconocimiento que hoy en día se da al derecho de acceso a la información fue producto de una lucha histórica de diversos grupos de la sociedad misma que el Ejecutivo federal acertadamente hizo suya, traduciéndola en una iniciativa que presentó al Congreso en diciembre de 2001, quien aprobó en forma unánime la creación de un organismo especializado e imparcial encargado de garantizar a todas las personas el acceso a la información pública y la protección de sus datos personales en posesión de particulares.
En esa tesitura, y para estar acorde con el precepto constitucional, el 5 de julio de 2010 fue promulgada la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, cuyo principal objeto es el salvaguardar la privacidad y generar la autodeterminación en el tratamiento de datos personales que los particulares posean de todo ciudadano, a raíz de este decreto cambian atribuciones del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (Ifai) ya que se le confieren nuevas responsabilidades, incluso convirtiéndola en autoridad nacional en materia de protección de datos personales, contribuyendo con esta nueva función a consolidar los instrumentos en la materia.
No obstante los avances, existe una asignatura pendiente: dotar de autonomía constitucional al órgano garante de transparentar la información pública, el acceso a la misma y la protección de los datos personales, para que tenga el pleno reconocimiento de independencia y equilibrio con los poderes tradicionales y con ello se fortalezcan sus decisiones y se dé mayor fuerza a sus determinaciones, haciendo eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al estado, y al mismo tiempo goce de plena autonomía jurídica, financiera, presupuestal y administrativa para eliminar toda posibilidad de que otro ente público obstaculice su actuar, contribuyendo con ello al desarrollo democrático del estado de derecho.
En este contexto, los órganos constitucionales autónomos rompen con el principio tradicional de la división de poderes. Sin embargo, esta nueva concepción del poder acepta la existencia de estos órganos con base en el equilibrio constitucional y en atención a diversos tratados internacionales sobre derechos humanos.
En un régimen democrático, en primer lugar se colocan los derechos del individuo como fuente legitimadora del ejercicio del poder, con base en los principios de legalidad, intervención mínima, subsidiariedad y otros más que garanticen la salvaguarda frente a intereses que vulneran el estado de derecho.
Miguel Carbonell, define a los órganos constitucionales autónomos, como entidades públicas creadas con fines y autonomía propios, establecidos en el texto constitucional, de gran relevancia para los objetivos que se plantea el estado. La responsabilidad tan destacada que se le otorga al órgano constitucional autónomo hace que su autonomía lo deje fuera de la clásica división de poderes dado que no puede encuadrarse en ninguna función legislativa, ejecutiva o judicial, propias del estado mexicano. 2
La naturaleza jurídica de los organismos públicos autónomos, radica principalmente en que ejercen una función primordial de estado, ya que se encuentran configurados en el texto constitucional, y si bien tienen relaciones de coordinación con los demás poderes u órganos autónomos, lo cierto es que no están subordinados a ellos. Gozan de independencia jurídica con los poderes clásicos, lo que se traduce en autonomía orgánica y funcional. Además, cumplen con funciones primordiales del estado en beneficio de la sociedad.
En este contexto, resulta necesario resaltar que el máximo órgano jurisdiccional emitió la tesis jurisprudencial 12/2008 en el que se precisa las características de los órganos constitucionales autónomos:
Órganos constitucionales autónomos. Sus características . Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los que se les han encargado funciones estatales especificas, con el fin de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia para atender eficazmente las demandas sociales; sin que ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismo guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del estado mexicano, ya que su misión principal radica en atender necesidades torales tanto del estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales. Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos, estos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en la Constitución; b) mantener con los otros órganos del estado relaciones de coordinación; c) contar con autonomía e independencia funcional y financiera; y d) atender funciones coyunturales del estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad.
Conforme a lo anterior, Pedro Salazar y Luis Delgado investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, señalan que los órganos constitucionales autónomos, sólo pueden ser creados mediante la norma constitucional y su objetivo principal es el de garantizar una mayor especialización, agilización, control y transparencia de funciones pública especificas. Todo ello sin atentar o alterar el principio de división de poderes.
Asimismo, surgen bajo una idea de equilibrio constitucional basada en controles de poder, evolucionando así la teoría tradicional de poderes, ya que estos organismos están facultados para expedir las normas que lo rigen y capacidad para definir sus necesidades presupuestales y para administrar y emplear los recursos económicos que les sean asignados.
Ahora bien, la presente iniciativa propone que el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos eleve su naturaleza jurídica a rango de organismo constitucional autónomo, ya que la realidad impone la necesidad de crear un órgano autónomo capaz de controlar las acciones del poder en materia de transparencia y rendición de cuentas, para garantizar los derechos fundamentales de las personas, además de evitar con ello su dependencia jerárquica con alguno de los Poderes de la Unión como actualmente ocurre.
Pedro Salazar Ugarte, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas señala que con la nueva Ley de Datos Personales en Posesión de los Particulares la naturaleza del IFAI también cambia sensiblemente: ya no es solamente una especie de “ombudsman” del derecho de acceso a la información frente al estado, sino que se ha convertido en autoridad sancionadora frente a los particulares. Además, especifica que todavía están pendientes los ajustes a la legislación, ya que debe de aprovecharse la oportunidad para confirmar la autonomía que ya otorga la Constitución al instituto.
En este sentido, podemos afirmar que el IFAI debe de ser autónomo y sus potestades deben de abarcar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, a los órganos a los que la Constitución otorga autonomía, y a cualquier otro ente público del orden federal, a fin de que pueda ejercer a plenitud su misión frente a las autoridades y por supuesto, también ante los particulares. De lo contrario, cuando los comisionados decidan sancionar a una empresa o a un ente público, se puede generar una cadena de presiones ante el titular del Ejecutivo federal quien en los hechos y derecho es el superior jerárquico del órgano garante actualmente.
Con las recientes reformas, al Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos se le confieren nuevas atribuciones y lo convierte en una autoridad nacional en la materia, ya que la propia Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares en su transitorio Quinto señala: “Las disposiciones locales en materia de protección de datos personales en posesión de particulares se abrogan, y se derogan las demás disposiciones que se opongan a la presente ley”. En conclusión, se determina que su aplicación es de orden público y de observancia general en toda la república, por lo que es clara la facultad exclusiva que se le da al instituto a nivel federal y estatal, en esta materia, es decir, es la única autoridad competente en todos los niveles de gobierno.
De esta manera, el Instituto se encargará de regular el tratamiento legítimo, controlado e informado de los datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. Asimismo, realizará otras funciones esenciales como son los procedimientos administrativos y la imposición de sanciones por las infracciones cometidas por los sujetos regulados.
Con estas nuevas atribuciones resultará necesario que se dote al instituto de un presupuesto que no esté condicionado o sujeto a la autoridad de la que dependen jerárquicamente los sujetos regulados, es decir el Ejecutivo federal.
Incluso, autoridades del IFAI han señalado que el presupuesto ha crecido sólo el uno por ciento desde 2003, mientras sus funciones aumentaron 560 por ciento, por lo que al constituirlo en un órgano autónomo constitucional, garantizaríamos su independencia presupuestal y consecuentemente, su independencia operativa.
Actualmente, en las 32 entidades federativas hay un total de 5 mil 627 sujetos regulados, mismos que han generado 500 mil solicitudes de información, a su vez en lo que respecta a nivel federal existen 261 sujetos regulados en el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial y órganos autónomos que han generado desde el año de 2005 al 2009 aproximadamente 900 mil solicitudes de información, es importante destacar que en atención a estos datos en últimos años se han duplicado las solicitudes de acceso a la información. Ejemplo de ello es el siguiente: el Poder Ejecutivo federal en 2005 generó 50 mil 127 y para 2009 aumentó a 117 mil 597 solicitudes de acceso a la información. Otro dato corresponde al Poder Judicial de la Federación que en el año de 2005 generó 38 mil solicitudes y para el año de 2009 aumentó a 87 mil solicitudes de acceso a la información.
En este sentido, la legitimidad de los órganos constitucionales autónomos se produce al adoptar sus decisiones conforme a los principios de legalidad consagrados en nuestra Carta Magna, ya que sus funciones específicas tienden a fiscalizar, transparentar y democratizar la vida pública y política del Estado mexicano.
Diversos especialistas han señalado que la autonomía que se les dan a las nuevas instituciones, contribuyen en la confianza de la población y que las mismas favorecen al pluralismo político de un estado democrático, ya que acercan a la ciudadanía con su gobierno a través de instituciones que generan un real equilibrio entre el poder de la autoridad, la aplicabilidad de la norma y las propias necesidades de la población.
De la misma forma, se establece una jerarquía constitucional y de competencia, ya que sus propias decisiones las ejecuta con plena independencia y autonomía y no están subordinadas hacia algún tipo de poder o institución del estado que pudiese influir en su labor, estableciendo con ello una mayor seguridad jurídica al ciudadano.
En relación con lo anterior, es preciso destacar que la necesidad de otorgar autonomía constitucional al órgano garante de la transparencia, radica primordialmente en que al constituirse como un órgano especializado en la materia sus relaciones con otros entes públicos, se da en un marco de independencia, ya que sus decisiones deben ser definitivas e inatacables.
Lo anterior es así dado que en fechas recientes se ha generado un debate entre entes públicos regulados y el propio instituto como es el caso del Tribunal Federal de Justica Fiscal y Administrativa quien ha revocado algunas decisiones del IFAI, no obstante que su propia ley orgánica no lo faculta para conocer de las impugnaciones derivadas de las resoluciones del instituto, por lo que de acuerdo a algunos especialistas, no tiene competencia en materia de transparencia, afectando con ello, las garantías constitucionales del derecho de acceso a la información, y vulnerando la independencia del instituto.
El fortalecimiento inherente a todo órgano autónomo tiene otras ventajas, ya que se constituye una verdadera profesionalización de los servidores públicos a través del servicio profesional de carrera.
Asimismo, teniendo en cuenta la dimensión que cobraría el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos, se incorpora en el marco constitucional la composición del instituto que estará integrado por cinco comisionados que durarán en su cargo siete años sin posibilidad de reelección, mismo que serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores, a propuesta del Ejecutivo federal.
De igual forma, para estar acorde con la naturaleza jurídica que se le otorga a los órganos autónomos constitucionales, se propone la creación de una contraloría general encargada de vigilar, auditar y fiscalizar el uso de todos los ingresos y egresos, así como el actuar de los servidores públicos del instituto, gozará de autonomía técnica y de gestión, su titular será nombrado por la Cámara de Senadores por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes a propuesta de instituciones públicas y durará en el cargo seis años con posibilidad de ser reelecto por una sola vez.
En esta tesitura, con el fin de que pueda ejercer a plenitud su responsabilidad frente a las autoridades y los propios particulares, y considerando la propia naturaleza jurídica que se estaría otorgando al instituto se estima conveniente establecer el ámbito competencial, por lo que se propone que el órgano garante de la transparencia sea la autoridad competente para conocer y garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión, los órganos autónomos constitucionales, y cualquier otra entidad federal, así como de los datos personales.
Por otra parte, la presente iniciativa plantea que para la designación del presidente comisionado éste sea electo por la mayoría de los comisionados del instituto, mismo que durará en su cargo cuatro años, lo anterior se da con miras a buscar una rotación en la presidencia, como se da en otros poderes por ejemplo, en la designación del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Asimismo, la presente iniciativa considera conveniente establecer un impedimento para el desempeño de empleos una vez concluido el ejercicio de la función pública de los comisionados del instituto, a efecto de evitar un posible conflicto de intereses, particularmente en lo relativo al tema de datos personales, por lo que se propone que una vez concluido su periodo por el cual fueron nombrados, no podrán ocupar dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, cargos en el sector privado.
En conclusión, la necesidad de reconocer al instituto como un órgano constitucional autónomo, fortalecería su actuar en aras de la transparencia y la efectiva rendición de cuentas, además de la protección de los datos personales en posesión del estado y de los particulares. Asimismo, dotaría de fuerza legal sus decisiones.
En efecto, con la presente iniciativa se pretende diferenciar al nuevo organismo constitucional autónomo de un organismo descentralizado como actualmente lo es el IFAI, a fin de que el nuevo instituto no funja como auxiliar de ningún otro poder y no esté subordinado a ellos, sino que cuente con una autonomía orgánica y un régimen jurídico propio, a fin de que su tipo de relación con los poderes tradicionales sea simplemente de coordinación, sus funcionarios sean designados por el Congreso de la Unión, y el órgano de control y vigilancia no dependa de otro poder u órgano.
Asimismo, con la nueva naturaleza jurídica que se pretende otorgar al instituto en comento, resulta necesario plantear que las comisiones, institutos, comités, y demás denominaciones que en las entidades federativas se da al órgano garante de la transparencia, también gocen de autonomía plena.
En este sentido, en una publicación de Alejandra Ríos y Guillermo Cejudo, investigadores del Centro de Investigación y Docencias Económicas, titulada La rendición de cuentas de los gobiernos estatales en México , señala: en la actualidad, todas las entidades de la república tienen una ley de transparencia y acceso a la información pública gubernamental y todas contemplan la existencia de un órgano garante de la transparencia conocido como instituto o comisión. 3
Dicha publicación, indica que en once legislaciones estatales no se hace mención a ningún tipo de autonomía para el instituto local respectivo y en nueve solamente se contempla autonomía presupuestaria. En lo que corresponde a los nombramientos de los comisionados, en doce entidades federativas recae en el Poder Ejecutivo (Chiapas, Colima, Durango, Veracruz, Yucatán, Hidalgo, estado de México, Oaxaca, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas y Zacatecas) en diez es prerrogativa del poder legislativo (Campeche, Chihuahua, Guerrero, Jalisco, Michoacán, Morelos, Puebla, Quintana Roo, Baja California Sur y Distrito Federal), mientras que en las seis restantes se trata de una convocatoria abierta, (Aguascalientes, Nuevo León, Quintana Roo, Sonora, Tlaxcala y San Luis Potosí).
La decisión final sobre el nombramiento de estos servidores públicos corresponde a la legislatura estatal, las excepciones notables son Baja California, Guanajuato y Nayarit, donde la ley determina no el procedimiento, sino las instituciones que deben designar a algún comisionado entre sus filas. Por ejemplo, en Baja California se privilegia a las instituciones de educación superior, mientras que en Nayarit se da esta potestad al Consejo Coordinador Empresarial y a los Colegios de Notarios y Abogados. En cambio, en Guanajuato, es cada poder del estado y el gobernador quienes determinan la conformación del Consejo General. 4
Asimismo, se desprende del documento de referencia que en lo que corresponde a la capacidad de apelación y sanción por no proporcionar información de los sujetos obligados a los ciudadanos a veinte entidades federativas, en una procede la afirmativa ficta, en quince el recurso de inconformidad, en tres puede dirimirse ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Baja California, Campeche y Tlaxcala). En lo que corresponde a las medidas de apremio en ocho estados se sancionan con multa, en siete con apercibimiento u amonestación y en uno se instaura un procedimiento penal para el funcionario (Colima). 5
En este orden de ideas, la presente iniciativa reforma la fracción cuarta del artículo sexto constitucional a fin de eliminar siguiente referencia: “Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión” .
Lo anterior es así, toda vez que este mismo precepto no obliga a las entidades federativas para que sus órganos garantes tengan plena autonomía, ni competencia amplia, mucho menos, que sus fallos sean inatacables, por lo que se propone adecuar el marco constitucional para que los estados en sus propias constituciones les otorguen autonomía en su funcionamiento e independencia en sus decisiones. No obstante lo anterior algunos estados como Chihuahua, Tabasco, Michoacán y el DF, rebasaron los mínimos constitucionales y establecieron organismos autónomos dentro de su jurisdicción.
Sin embargo, algunas otras legislaciones estatales incluso contravienen el espíritu de nuestra ley suprema al evadir la exigencia de crear “organismos especializados”. Tal es el caso de Sonora, donde el instituto de transparencia depende del Congreso estatal y por tanto no goza de autonomía ni puede resolver recursos de revisión; en Campeche, los sujetos regulados pueden impugnar ante el Tribunal Superior de Justicia del estado los fallos de la comisión de transparencia.
Otro intento de trasgresión al mandato constitucional de contar con organismos especializados en materia de transparencia se presentó en Querétaro, al momento en el que Congreso local pretendió fusionar a la Comisión de Transparencia con la Comisión de Derechos Humanos.
Como podemos apreciar, la necesidad de blindar desde el marco constitucional a los órganos garantes de la transparencia, es una tarea aún pendiente, por ello, la presente iniciativa busca que también se dote de autonomía a los organismos locales.
Con todo lo anteriormente expuesto y fundado, en aras de una efectiva transparencia y rendición de cuentas por parte de los sujetos obligados, presento ante el pleno de esta honorable Cámara de Diputados, la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se reforma y adiciona el artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Artículo Único. Se reforma la fracción IV y se adicionan nueve párrafos al artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 6o. ....
(...)
I. al III. ...
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos.
V. al VII. ...
Se establece el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, como un organismo público autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, responsable de la protección y promoción del derecho a la información en poder de los órganos estatales federales, y que para el desempeño de sus funciones, contará con autonomía técnica, de gestión y presupuestaria. La certeza, independencia, legalidad, imparcialidad, transparencia, publicidad y objetividad serán sus principios rectores.
El instituto será competente para conocer y garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, los órganos a los que esta constitución otorga autonomía, y cualquier otra entidad federal, así como de los datos personales, en los términos que señale la ley.
El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos estará integrado por cinco comisionados, que serán propuestos por el presidente de la República y aprobados por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores, o en sus recesos, por la Comisión Permanente; desempeñarán su encargo por periodos de siete años sin posibilidad de ser reelectos, mediante designaciones escalonadas que prevean el ejercicio autónomo de sus atribuciones; sólo podrán ser removidos de sus funciones en los términos establecidos por el Título Cuarto de esta Constitución y no podrán tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos en que actúen en representación del instituto y los que desempeñen en asociaciones docentes, científicas, culturales, de investigación o beneficencia no remunerados. El presidente del instituto, deberá presentar anualmente un informe de actividades al Congreso de la Unión, en los términos que señale la ley.
El presidente comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos, será electo por los comisionados, durará en su cargo un periodo de cuatro años.
El instituto será independiente en sus decisiones y funcionamiento, con autonomía de gestión y presupuestaria.
El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos contará con una contraloría general que tendrá a su cargo, la fiscalización de todos los ingresos y egresos del instituto y gozará de autonomía técnica y de gestión.
El titular de la Contraloría General será designado por la Cámara de Senadores con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes a propuesta de instituciones públicas de educación superior, en la forma y términos que determine la ley. Durará seis años en el cargo y podrá ser reelecto por una sola vez. Estará adscrito administrativamente a la presidencia del pleno del instituto y mantendrá la coordinación técnica necesaria con la entidad de fiscalización superior de la federación.
La ley establecerá los requisitos que deberán reunir para la designación de los comisionados y el contralor general del instituto. Una vez concluido el ejercicio de la función pública de los comisionados, no podrán ocupar, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, cargos en el sector privado.
Las constituciones y leyes de los estados otorgarán autonomía en su funcionamiento e independencia en sus decisiones a los organismos encargados de la transparencia y rendición de cuentas.
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo . El Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, como organismo constitucional autónomo, conservará las atribuciones que le han sido otorgadas en otras leyes y reglamentos; persistiendo los derechos y obligaciones derivados de los contratos o convenios celebrados de manera previa al inicio de la vigencia del presente decreto.
Tercero . Los comisionados en funciones del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos continuarán en su cargo por el periodo para el cual fueron nombrados.
Cuarto . Las solicitudes y recursos que se encuentren en trámite o pendientes de resolución a la entrada en vigor del presente decreto, se seguirán substanciando ante el organismo descentralizado denominado Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, en tanto queda debidamente constituido el organismo creado por este decreto.
Quinto . Los trabajadores del organismo descentralizado denominado Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, que en virtud de lo dispuesto en este decreto pasen al organismo autónomo creado por este decreto, en ninguna forma resultarán afectados en sus derechos laborales.
Sexto . Los recursos materiales y financieros, así como los trabajadores destinados al organismo denominado Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, se transferirán al organismo creado por este decreto.
Séptimo . Dentro de los 120 días naturales siguientes a la entrada en vigor del presente decreto, deberá quedar debidamente constituido y en operaciones el organismo creado en el ámbito federal por este decreto.
Octavo . Las entidades federativas y el Distrito Federal, contarán con un plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor de este decreto, para realizar las modificaciones necesarias en sus constituciones, así como para expedir las leyes que sean necesarias, a fin de proveer el debido cumplimiento al mismo.
Noveno . Se derogan todas aquellas disposiciones que se opongan al presente decreto.
Notas
1. CPEUM, Artículo 6.
2. Diccionario de la Constitución Mexicana.- Jerarquías y Vinculación de sus Conceptos.- Coedición Cámara de Diputados, LX Legislatura, Instituto Mexicano de Estrategias, Editorial Miguel Ángel Porrúa.- Primera Edición.- pág. 625.
3. Ríos, Alejandra y Cejudo, Guillermo, La rendición de cuentas de los gobiernos estatales en México, Centro de Investigación y Docencias Económicas, 2009, México, p. 13.
4. ibídem, pp. 19 y 20.
5. ibídem, pp. 29 y 30.
Senado de la República, sede de la Comisión Permanente, a primero de agosto del año dos mil doce.
Diputado Agustín Castilla Marroquín (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012)
Que reforma el artículo 37 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, recibida del diputado Agustín Castilla Marroquín, del Grupo Parlamentario del PAN, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El suscrito, Agustín Castilla Marroquín, diputado federal de la LXI Legislatura, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículos 6o., numeral 1, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de la honorable Cámara de Diputados la presente iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 37 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
La iniciativa que hoy se presenta constituye un complemento a uno de los logros más importantes que el Congreso de la Unión alcanzó en esta LXI Legislatura, las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de reforma política.
La reforma política aprobada el 19 de abril del 2012 por el Congreso General, constituye una respuesta a la exigencia de los ciudadanos por tener una mayor injerencia y poder de decisión en la vida pública del país ofreciendo un panorama legal incluyente, fomentando la democracia participativa. Se afirma que si no hay participación, no hay democracia.
No pasa desapercibido que en esta reforma Constitucional han quedado temas pendientes de discusión y aprobación por parte de este Congreso. Sin embargo, es necesario implementar y reglamentar en la legislación secundaria lo que ha sido consensado por las fuerzas políticas que lo constituyen.
La reforma política contiene temas esenciales de participación ciudadana en la vida pública del país, tales como la iniciativa ciudadana por ser una de las figuras que cuenta con un mayor consenso como forma de expresión directa del interés de la ciudadanía en los asuntos públicos y que propone reconocer a los ciudadanos el derecho de iniciar leyes, involucrándose en forma directa en la generación de ideas y propuestas para transformar el sistema legal e incluir temas en la agenda legislativa; la Consulta Popular para estimular la participación política de los ciudadanos permitiéndoles intervenir en la discusión pública de temas de relevancia nacional que ameritan un pronunciamiento explícito de su parte; las Candidaturas Independientes, como apertura de la participación ciudadana sin que ésta sea condicionada a la pertenencia a un partido político, es decir, la incorporación en nuestra Carta Magna del derecho ciudadano a competir por cargos de elección popular sin la obligada postulación por un partido político.
Otro tema es la supresión en el texto de la Constitución de la denominada “cláusula de gobernabilidad” en la integración de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, que dispone que al partido que, por sí mismo, obtenga el mayor número de constancias de mayoría y al menos el 30 por ciento de los votos, se le debe otorgar el número de curules suficientes hasta alcanzar la mayoría absoluta en dicho órgano.
El Congreso avaló en su lugar aplicar un límite de 8 por ciento a la sobre representación de los partidos políticos, con lo que se homóloga a lo que se fija en la Cámara de Diputados.
Con esto sin duda, se ha avanzado a un cambio más equitativo y democrático en el Distrito Federal.
El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, es la norma fundamental de organización y funcionamiento del gobierno del Distrito Federal, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
El artículo 122, apartado A, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que el Congreso de la Unión tiene facultades para Legislar en lo relativo al Distrito Federal, con excepción de las materias expresamente conferidas a la Asamblea Legislativa:
Artículo 122.
...
La distribución de competencias entre los Poderes de la Unión y las autoridades locales del Distrito Federal se sujetar· a las siguientes disposiciones:
A. Corresponde al Congreso de la Unión:
I. Legislar en lo relativo al Distrito Federal, con excepción de las materias expresamenteconferidas a la Asamblea Legislativa;
II. Expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal;
...
De conformidad con lo anterior, se propone una reforma al Estatuto de Gobierno con la finalidad de implementar la reforma política aprobada por el Congreso de la Unión en el funcionamiento y organización del Distrito Federal.
Respecto a los temas relativos de participación ciudadana, se afirma que están contemplados en el Estatuto del Gobierno del Distrito Federal, bien expresamente o por remisión a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Además de constituir materias relativas a la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal, cuya reforma es competencia de la Asamblea Legislativa de conformidad con el artículo 122, Apartado C, Base Primera, fracción V, inciso h) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben considerarse como temas contemplados en los ordenamientos citados por lo que no es viable una modificación al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal para tratar de incluirlos.
Sin embargo, por lo que respecta a la eliminación de la cláusula de gobernabilidad, contemplada en el artículo 122 de la Carta Magna, sí es necesario proponer una reforma que dé coincidencia al texto Constitucional y al texto que establece la forma de integración de la Asamblea Legislativa en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.
El texto del artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, aprobado en el marco de la reforma política y que elimina la llamada cláusula de gobernabilidad, es el siguiente:
Artículo 122. ...
...
...
...
...
...
A. ...
B. ...
C. ...
Base Primera. ...
I. y II. ...
III. En la integración de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, invariablemente se observará el siguiente criterio:
En ningún caso, un partido político podrá contar con un número de diputados por ambos principios que representen un porcentaje del total de la Asamblea, que exceda en ocho puntos a su porcentaje de votación total emitida en el Distrito Federal. Esta base no se aplicará al partido político que, por sus triunfos en distritos uninominales, obtenga un porcentaje de curules del total de la Asamblea, superior a la suma del porcentaje de su votación total emitida más el ocho por ciento.
IV. ...
V. ...
a) a ñ) ...
o) Para establecer en ley los términos y requisitos para que los ciudadanos del Distrito Federal ejerzan el derecho de iniciativa ante la propia Asamblea; y
p) Las demás que se le confieran expresamente en esta Constitución.
Base Segunda. a Base Quinta. ...
D. a H. ...
Por su parte el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, establece:
Artículo 37. ...
...
...
...
I. ...
II. ...
III. ...
IV. ...
V. ...
VI. ...
VII. ...
VIII. ...
IX. ...
...
a) ...
b) ...
c) ...
d) ...
...
...
...
...
...
En todo caso, para la asignación de diputados por el principio de representación proporcional se observarán las siguientes reglas:
a) Ningún partido político podrá contar con más de cuarenta diputados electos por ambos principios.
b) Al partido político que obtenga por sí mismo el mayor número de constancias de mayoría y por lo menos el treinta por ciento de la votación en el Distrito Federal, le será asignado el número de diputados de representación proporcional suficiente para alcanzar la mayoría absoluta de la asamblea.
c) Para el caso de que los dos partidos tuviesen igual número de constancias de mayoría y por lo menos el treinta por ciento de la votación, a aquel que obtuviese la mayor votación le será asignado el número de diputados de representación proporcional suficiente para alcanzar la mayoría absoluta de la asamblea.
d) De no aplicarse los supuestos anteriores, en ningún caso un partido político podrá contar con un número de diputados, por ambos principios, que represente un porcentaje del total de la Asamblea Legislativa que exceda en tres puntos a su porcentaje de votación total emitida, salvo que dicho límite se haya excedido como resultado de sus triunfos en distritos uninominales.
...
...
...
Por lo expuesto y fundado, y con la finalidad de dar congruencia en el funcionamiento y organización de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal con el texto constitucional aprobado por el Congreso de la Unión, se somete a consideración de la honorable Cámara de Diputados, la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se reforma el artículo 37 del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal
Primero. Se reforma el artículo 37, sexto párrafo, inciso b); y se deroga el artículo 37, sexto párrafo, incisos c) y d), todos del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, para quedar como sigue:
Artículo 37. ...
...
...
...
...
I. ...
II. ...
III. ...
IV. ...
V. ...
VI. ...
VII. ...
VIII. ...
IX. ...
...
a) ...
b) ...
c) ...
d) ...
...
...
...
...
...
a) ...
b) En ningún caso, un partido político podrá contar con un número de diputados por ambos principios que representen un porcentaje del total de la Asamblea, que exceda en ocho puntos a su porcentaje de votación total emitida en el Distrito Federal. Esta base no se aplicará al partido político que, por sus triunfos en distritos uninominales, obtenga un porcentaje de curules del total de la Asamblea, superior a la suma del porcentaje de su votación total emitida más el ocho por ciento.
c) Se deroga.
d) Se deroga.
...
...
...
Transitorios
Artículo Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Artículo Segundo. Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente decreto.
Palacio Legislativo de San Lázaro, México DF, a primero de agosto de dos mil doce.
Diputado Agustín Castilla Marroquín (rúbrica)
(Turnada a la Comisión del Distrito Federal. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma los artículos 35 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 62 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, recibida del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado federal a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del grupo parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71 fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, somete a consideración del Pleno de la honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona la fracción VI al artículo 35 y se adiciona un inciso h) a la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y se adiciona un párrafo segundo al artículo 62, recorriéndose los subsecuentes, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Exposición de Motivos
El ejercicio auténtico de control al poder político, se puede considerar como una de las características que determina si un Estado es verdaderamente democrático o no. Una vía para ejercer ese control del poder político a través de los propios ciudadanos, es la acción de inconstitucionalidad popular.
En principio, la acción de inconstitucionalidad es un procedimiento por el cual se alega una contradicción entre una norma impugnada y una de la propia Constitución. Entre los más importantes rasgos característicos de este medio de control constitucional, se encuentran los siguientes:
1) Es un mecanismo procesal.
2) Se deriva de la Constitución, por tanto, es un mecanismo constitucional.
3) La legitimación activa pueden ejercitarla: a) todas las personas (acción popular), b) cualquier persona que sea nacional del país (cuasi-popular), c) grupo de órganos u fracciones de órganos previstos por la Constitución (se puede tratar de fracciones parlamentarias minoritarias)
4) La legitimación pasiva, que se refiere a los órganos que aprobaron o en su caso, promulgaron también la norma cuestionada. 1
En específico, la acción de inconstitucionalidad popular se considera popular porque la puede ejercer todo ciudadano interesado en ello y, en función de esta posibilidad es que tiene un carácter democrático, pues se convierte en una especie de mecanismo de democracia participativa. En la acción popular de inconstitucionalidad, el ciudadano tiene legitimación plena para presentarse a demandar la inconstitucionalidad de alguna ley o norma general ante el tribunal constitucional correspondiente.
Las acciones de inconstitucionalidad popular se presentan con el objetivo de que el tribunal que ejerce el control de constitucionalidad de un país, determine si un acto normativo es violatorio de los derechos constitucionales –en especial sobre los derechos económicos, sociales, culturales, colectivos, entre otros.
Desde un concepto surgido de la doctrina constitucional, también se podrá “considerar la acción de inconstitucionalidad como un derecho subjetivo de la persona humana (sujeto activo) frente al poder político (sujeto pasivo)”. 2
Este recurso de control de la inconstitucionalidad tiene ya larga vida en algunos países de América Latina. Uno de los más emblemáticos al respecto, es Colombia. Es este país el que le presenta al mundo el primer antecedente de control de constitucionalidad ciudadano en 1811 en la Constitución de la Provincia de Cundinamarca, en su artículo 9° del Título I, el cual disponía: “Habrá un Senado de Censura y Protección, compuesto de un Presidente, que lo será el vicepresidente de la Representación Nacional, y cuatro miembros, para sostener esta Constitución y los derechos del pueblo a fin de que de oficio o requerido por cualquier ciudadano, reclame cualquiera infracción u usurpación de todos o cada uno de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial que sea contra el tenor de la Constitución”. Un siglo más tarde, en 1910 y con una nueva regulación constitucional, Colombia ratifica en su Constitución Política la voluntad de fortalecer la acción de inconstitucionalidad popular; en su artículo 41, a la letra decía: “la exequibilidad de los actos administrativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del procurador general de la Nación”. Actualmente, a partir de la nueva Constitución colombiana de 1991, se reconoce en el artículo 40 que tiene el derecho “todo ciudadano (...) a participar en (el) control político” y que para hacer efectivo este derecho puede “(...) interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.”
También algunos países más, incorporaron la figura de acción popular de inconstitucionalidad desde temprano: Venezuela en 1858; Panamá en la Constitución de 1941, y El Salvador en 1950.
Actualmente la Constitución de Panamá establece en el artículo 203 en su primer párrafo, la siguiente formulación jurídica de la acción popular de inconstitucionalidad:
“Artículo 203. La Corte Suprema de Justicia tendrá, entre sus atribuciones constitucionales y legales, las siguientes:
1. La guarda de la integridad de la Constitución para lo cual la Corte en pleno conocerá y decidirá, con audiencia del procurador general de la Nación o del procurador de la Administración, sobre la inconstitucionalidad de la Leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona. Cuando en un proceso público el funcionario encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, someterá la cuestión al conocimiento del pleno de la Corte, salvo que la disposición haya sido objeto de pronunciamiento por parte de ésta, y continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir”.
Conocida también como acción pública de inconstitucionalidad, en nuestro país éste tipo de acción no se encuentra incorporada al sistema jurídico nacional. Solo tienen derecho a promover la acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los siguientes actores: 1) el procurador general de la República, 2) los partidos políticos y 3) el 33% cuando menos, de los integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma. Lo anterior nos indica que nuestro sistema jurídico está adoleciendo de mejores mecanismos judiciales para que la ciudadanía común defienda efectivamente sus derechos. En su momento el connotado jurista austriaco Hans Kelsen, señaló la importancia de la acción de inconstitucionalidad de carácter popular y así se refirió a ella: “ciertamente la mayor garantía sería la de establecer un actio populares ; el tribunal debería examinar la regularidad de los actos sujetos a su jurisdicción, en particular las leyes y reglamentos, ante la demanda de cualquiera. De este modo, el interés político en la eliminación de los actos irregulares vendrían sin duda satisfecho del modo más pleno”. 3
Como bien expresó Kelsen, la demanda de cualquiera ante la posible inconstitucionalidad de leyes y reglamentos y, aún más, de todo acto normativo, sería la mayor garantía de que se exige y vigila por parte de la sociedad, el buen control de la constitucionalidad. La puerta del Poder Judicial debe permanecer abierta a los ciudadanos todos. Entre más participación de los ciudadanos en el control de la constitucionalidad, más posibilidades existen de que se vigile con eficacia el cumplimiento de las normas constitucionales de un Estado.
En síntesis, dos son las características más importantes de esta acción popular de inconstitucionalidad, a saber: 1) es una acción abstracta, para ejercerla no se requiere demostrar interés jurídico alguno, es decir, no se necesita demostrar agravio personal y directo; 2) es una acción que se ejercita para salvaguardar el principio de supremacía constitucional, el principio de validez y el principio de jerarquía normativa, con la finalidad de que las normas legales e inferiores sean conformes con la Carta Magna.
Por ello, proponemos que en México se incorpore la figura de acción de inconstitucionalidad popular tanto en la Constitución Política Mexicana, como en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional, para que cualquier ciudadano pueda presentar demandas de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, órgano máximo encargado del control constitucional en nuestro país.
Esta iniciativa de reforma, en suma, propone que el ciudadano tenga la prerrogativa de presentar demandas de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para ello se plantea adicionar una fracción VI al artículo 35 y en el artículo 105 adicionar el inciso h) de la fracción II, para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pueda conocer de dichas demandas de inconstitucionalidad popular. Por su parte, en la ley secundaria, es decir, en el artículo 62 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 se reconoce como parte demandante al ciudadano mexicano que presente una demanda de inconstitucionalidad en contra de normas generales. Así, la legitimación activa la tendrá el ciudadano, es decir, será el sujeto activo del derecho político y humano consistente en presentar demandas de inconstitucionalidad ante el órgano de control constitucional y, en ese sentido, podrá acceder a la justicia en todo momento, con el objeto de restablecer la supremacía de la Constitución frente a los demás actos normativos. Lo anterior, pretende hacer prevalecer, por encima de todo, el orden constitucional.
Finalmente, reiteramos: necesitamos un poder judicial de puertas abiertas a la ciudadanía y una de las vías para lograrlo, entre otras, consiste en el reconocimiento jurídico constitucional de la acción de inconstitucionalidad popular.
Por todo lo anterior, someto a su consideración el siguiente proyecto de
Decreto por el que se adiciona la fracción VI al artículo 35 y se adiciona un inciso h) a la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y se adiciona un párrafo segundo al artículo 62, recorriéndose los subsecuentes, de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Artículo Primero. Se adiciona la fracción VI al artículo 35 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar en los siguientes términos:
Artículo 35. Son prerrogativas del ciudadano:
I. a V. ...
VI. Presentar demandas de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Artículo Segundo. Se adiciona un inciso h) a la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar en los siguientes términos:
Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I. ...
a) a k)...
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
a) a g)...
h) Cualquier ciudadano(a) mexicano(a).
Artículo Tercero. Se adiciona un párrafo segundo al artículo 62, recorriéndose los subsecuentes, de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Artículo 62. En los casos previstos en los incisos a), b), d) y e) de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la demanda en que se ejercite la acción deberá estar firmada por cuando menos el treinta y tres por ciento de los integrantes de los correspondientes órganos legislativos.
Se considerará parte demandante, en los términos del inciso h) de la fracción II del artículo 105 constitucional, al ciudadano mexicano que presente una demanda de inconstitucionalidad en contra de normas generales.
...
...
Transitorio
Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Notas
1 Brage Camazano, Joaquín, La acción abstracta de inconstitucionalidad, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2005, pp. 2-6.
2 Cantor, Ernesto Rey, “Acción popular de inconstitucionalidad”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional , No. 1-2003, México, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa, julio 2003, pp. 117-128.
3 Citado en “Acción popular de inconstitucionalidad”, ibídem , p. 120.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 1 de agosto de 2012.
Diputado Jaime F. Cárdenas Gracia (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma el artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, recibida del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos somete a consideración del pleno de la Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se adiciona la fracción IV del artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
Exposición de Motivos
México es uno de los pocos países en América Latina que a la fecha no permite el amparo contra particulares. Constituido el amparo en sentido amplio como el recurso procesal protector de los derechos fundamentales por excelencia, éste se diseñó inicialmente sólo para la tutela de los derechos de los ciudadanos frente a las arbitrariedades de las autoridades y funcionarios del Estado. Sin embargo, progresivamente en otros países y conceptualmente se ha ampliado su esfera de protección no sólo contra los actos de las autoridades del Estado sino también contra actos de los particulares.
Si nos remitimos a los antecedentes más importantes de esta modalidad de amparo, el referente obligado es Alemania, con su clásica figura Drittwirkung der Grundrechte. En fecha temprana, 1958, el Tribunal Constitucional de Alemania analizó a profundidad la implicación de los particulares en la lesión de derechos fundamentales cuando dirimió el caso modelo llamado Lüth-Urteil . Como cita Diego Valadés, las cuestiones más importantes que se plantearon en la sentencia del caso sintéticamente son las siguientes:
La cuestión fundamental de si las normas de derechos fundamentales tienen efectos sobre el derecho civil y cómo se debe entender ese efecto en particular es discutible... Las posiciones más extremas en esta discusión se basan de una parte en la tesis de que los derechos fundamentales se dirigen exclusivamente contra el Estado, y de la otra, en la idea de que los derechos fundamentales, o algunos, y en todo caso los más importantes, son válidos en las relaciones privadas frente a cualquier persona...
Sin duda, los derechos fundamentales se encuentran destinados a asegurar ante todo la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del Estado. 1
Sobre la importancia del contenido que se discutió en este caso, Valadés comenta que esta sentencia se mantuvo en los límites de la prudencia, al discutirse hasta qué punto los particulares pueden afectar los derechos fundamentales de otras personas y cómo restablecer la lesión concretada, en su caso. 2
En un breve recorrido por los países de América Latina se puede localizar la incorporación del amparo contra particulares, unos en sentido amplio y otros en sentido restringido; a su vez, algunos lo incorporan desde el ámbito jurisprudencial y otros desde el legislativo:
Argentina
En este país se admite el amparo contra particulares, en sentido amplio. El caso paradigmático que inaugura el camino del amparo contra particulares es el llamado Caso Samuel Kot , en el que la Corte Suprema de la Nación Argentina sostuvo que “nada hay en la letra ni el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los derechos constitucionales está circunscrita a los ataques que provengan sólo del Estado”, pues en todo caso lo que se debe proteger son los derechos en sí mismos; es decir, a los derechos agredidos más allá de los agresores. 3
Este emblemático caso, dirimido en la Corte Suprema, dio pauta para que los tribunales del país empezaran a admitir la procedencia contra los actos de los particulares que lesionen derechos fundamentales. También dio origen a que diversas legislaciones locales consideren ese tipo de amparo.
Paraguay
Este país forma parte de los que reconocen el amparo contra particulares, en un sentido amplio, y lo hace desde la esfera constitucional. En el artículo 134 se establece:
Artículo 134. Toda persona que por un acto u omisión, manifiestamente ilegítimo, de una autoridad o de un particular se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en derechos o garantías consagradas en esta Constitución o en la ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, puede promover amparo ante el magistrado competente. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción popular para los casos previstos en la ley.
(...)
Bolivia
Igualmente, Bolivia considera desde la Constitución Política la posibilidad de ejercer amparo contra los particulares. Así se establece en el artículo 129: “La acción de amparo constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectivo, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
Uruguay
Este país otorga la posibilidad de presentar amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o de los particulares (artículo 1 de la Constitución).
Perú
Este país recupera el amparo contra actos de particulares, tanto desde la Constitución como desde legislación ordinaria: en la Constitución, en el artículo 200, donde se incluye la protección de los derechos fundamentales frente a actos de cualquier autoridad, funcionario o persona.
También encontramos legislada esta figura de protección de los derechos fundamentales desde el Código Procesal Constitucional.
Chile
En Chile no se hace distinción en el origen de las acciones para ejercer la protección de los derechos fundamentales. La acción de amparo (acción de protección en este país) se regula desde la Constitución y se admite contra actos u omisiones de cualquier autoridad o particular.
Colombia
Éste, un país paradigmático en el establecimiento de medios de defensa de los ciudadanos, también admite el amparo contra particulares, pero de manera más restrictiva que los países mencionados. Conocida como “acción de tutela”, se admite el amparo contra particulares, pero sólo los “encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (artículo 86 constitucional).
Con el establecimiento pleno del amparo contra actos u omisiones de personas de derecho privado que violenten los derechos fundamentales se estarían otorgando a los ciudadanos mejores instrumentos para su legítima defensa frente a particulares que muchas de las veces tienen un enorme poder y que derivado del ejercicio abusivo de ese poder vulneran derechos de las personas que lo único que podrían tener es una garantía efectiva de protección por el Estado. Ése es el objetivo de esta iniciativa: otorgar mejores y más efectivos medios defensa a los ciudadanos, no sólo frente al ejercicio arbitrario e ilegal de las autoridades del Estado sino también de los actos u omisiones de los particulares que afecten los derechos de terceros, en gran medida hoy, representados por los poderes fácticos.
Un planteamiento de este tipo, sin duda, revolucionaría la tradición jurídica de amparo en el país; fortalecería el juicio de amparo, abriendo nuevas posibilidades de otorgar protección a los ciudadanos que fue, precisamente, el espíritu inicial de esta figura jurídica.
Por todo lo anterior, someto a su consideración el siguiente proyecto de
Decreto por el que se adiciona la fracción IV del artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Artículo Único. Se adiciona la fracción IV del artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Artículo 103. Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal;
III. Por leyes o actos de las autoridades de los estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal; y
IV. Por actos de particulares.
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. El Congreso de la Unión, en un plazo de un año, estará obligado a realizar las reformas, modificaciones y adiciones de la Ley de Amparo para regular el amparo contra actos de particulares.
Notas
1 Valadés, Diego. La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, páginas 593-594, véase http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1968/27.pdf, consultado el 23 de marzo de 2010.
2 Ídem.
3 Brewer-Carías, Allan R.; y Naveja Macías, José de Jesús. “La situación general de la acción de amparo contra particulares en el derecho latinoamericano”, en Revista Trilogía, Buenos Aires, número 4, página 1.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 1 de agosto de 2012.
Diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, recibida del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado federal a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del grupo parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, somete a consideración del Pleno de la honorable Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por la que se reforma el artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y se adiciona un Capítulo VII Bis al Título Décimo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
Exposición de Motivos
Ante la necesidad de que los más importantes principios democráticos permeen todo el quehacer público de nuestro país, resulta indispensable que el Poder Judicial también se democratice y abra sus puertas a los ciudadanos. Un mecanismo a través del cual esto puede avanzar en su materialización, consiste en el establecimiento de instrumentos jurídicos que se otorguen a los(as) ciudadanos(as) para que puedan participar en los procesos litigiosos cuando así lo consideren necesario y no sólo cuando tengan interés legítimo en el mismo.
Un instrumento de ese tipo es el que esta iniciativa propone: el establecimiento en nuestro sistema jurídico nacional del amicus curiae. Esta figura jurídica significa, en un sentido literal, “amigo de la corte” o “amigo del tribunal” y consiste en la presentación ante los tribunales de escritos de una persona o institución ajena al litigio en cuestión, es decir, que no son afectados directamente por el mismo; sin embargo, ese “amigo de la corte o del tribunal”, se presenta ante tribunal o corte, motivado por un interés justificado y válido de manifestar sus opiniones en torno a la materia que se está dirimiendo en determinado proceso judicial.
Surgido del derecho romano, el amicus curiae desde siempre ha tenido como uno de sus propósitos, que los particulares aporten nuevos y relevantes elementos para el debate judicial. Más adelante, este instrumento jurídico fue adoptado y desarrollado aún más por el derecho del common law, en Inglaterra primero y después en Norteamérica. 1
En Inglaterra, originalmente tenía como objetivo instruir, advertir, informar y hacer alguna petición a la Corte, pero estaba limitado, no estaba abierto a la posibilidad de utilización de todos los particulares. 2 Por su parte, en Estados Unidos el amicus curiae se ha regulado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la Regla 37, la cual establece que todo escrito de esta naturaleza tendrá que exponer argumentos relevante para llamar la atención de la Corte; razonamientos jurídicos tales que no hayan sido planteados por las partes en juicio y que puedan aportar elementos trascendentes para la resolución del caso.
Es importante despejar la confusión que puede generarse entre el significado de tercero en juicio y el instrumento de amicus curiae, pues no son lo mismo. El tercero es la persona que, sin ser parte directa en el juicio, interviene en él por tener interés actual en su resultado y para ello tiene que acreditar un interés jurídico. Por su parte, el amicus curiae es un tercero, pero no en el sentido tradicional que se otorga a esta figura en todo proceso jurisdiccional, sino un tercero interesado con justificación legítima para presentarse ante los tribunales a exponer sus razonamientos jurídicos, ello, en torno a un asunto que es de evidente impacto público e interés de toda la sociedad. Las motivaciones que llevan a un individuo o grupo social a presentar un amicus curiae ante tribunales, están más encaminadas a incidir en una decisión judicial, regularmente en materia de derechos humanos y, por lo tanto, con posibles consecuencias sociales relevantes.
Así pues, el amicus curiae es un instrumento jurídico que permite abrir la puerta a una interpretación plural de la Constitución y de las leyes de un Estado, pero un verdadero Estado democrático tiene la obligación de ampliar el canon de participación de la sociedad también en sede judicial. Como lo menciona el reconocido teórico Peter Haberle, “hasta ahora la interpretación constitucional ha sido en exceso (...) un asunto de una ‘sociedad cerrada’: la de los intérpretes constitucionales jurídicos y de quienes participan formalmente en el proceso constitucional, pero en la realidad es más un asunto de una sociedad abierta”. 3
El amicus curiae ha tenido, por su parte, muy buena recepción en organismos internacionales de derechos humanos, tal es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual incorpora esta figura jurídica en su reglamento en el artículo 44 con el título de “Planteamientos de amicus curiae”. También han incorporado esta institución “amigable de la justicia”, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Grupo de Inspección del Banco Mundial, así como en su momento la han tenido los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda. Así, cualquier interesado en lo individual o colectivamente puede presentar por escrito y en cualquier momento del proceso contencioso, sus razonamientos en torno a los hechos del mismo. El amicus curiae se convierte, con ello, en un instrumento valiosísimo con el que pueden contar organizaciones defensoras de derechos humanos tanto a nivel internacional como local y realizar su trabajo con la cobertura de un sistema jurídico más incluyente y democrático.
En México no existe incorporada formalmente la institución del amicus curiae, sin embargo en diversas ocasiones se ha permitido la utilización del mismo, en casos importantes que ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 4 En ese sentido, la Corte ha reconocido la importancia de esta figura ciudadanizante de la justicia, en los siguientes términos:
“La figura del amicus curiae es empleada en diversos tribunales con el objeto de permitir que quienes se encuentran legitimados procesalmente para intervenir en los procesos, pero que tienen interés en el tema controvertido, puedan expresar sus puntos de vista ante el tribunal. Si bien los efectos de dichas expresiones no tienen ningún efecto normal sobre el proceso, los tribunales que escuchan dichas opiniones pueden verse favorecidos al tener puntos de vista adicionales sobre las cuestiones litigadas. La institución es especialmente útil cuando los temas que se litigan pueden tener importantes consecuencias sociales. Lo anterior es particularmente relevante cuando un tribunal constitucional se encuentra decidiendo asuntos que pueden repercutir sobre la manera en la que se definen los derechos en la sociedad. Dichos asuntos siempre suscitan expectación y la figura del amicus curiae permite que las opiniones puedan ser expresadas al tribunal”. 5
De instituirse el amicus curiae en nuestro país, permitiría que organizaciones, asociaciones, instituciones o grupos de ciudadanos activos e interesados en asuntos de interés público cuyo destino se decidirá en el Poder Judicial, tengan a su alcance el derecho de que sus consideraciones jurídicas, sus opiniones fundadas, se constituyan en elementos de juicio para que os jueces, magistrados y ministros tomen mejores decisiones. El amicus curiae permite, entonces, la apertura del Poder Judicial ante el hermetismo con el que trabaja tradicionalmente.
En síntesis, el reconocimiento del amicus curiae en nuestro sistema jurídico mexicano, sin duda, contribuiría con todo lo siguiente:
1) Democratiza el debate judicial, posibilitando la participación legítima de actores plurales que, si bien no son afectados directamente por el juicio en cuestión, sí tienen un interés justificado por la trascendencia pública de la decisión judicial en torno al caso en cuestión.
2) A dar mayor transparencia en las decisiones jurisdiccionales que son de interés público.
3) Se convierte en un medio oportuno para fortalecer la fundamentación de las decisiones judiciales.
4) Asegura, en alguna medida, la garantía del debido proceso.
5) Mejora la actividad jurisdiccional en asuntos complejos o de interés social, pues argumentos razonados y presentados públicamente, son escuchados por los tribunales.
6) Plantea una interpretación pluralista de las leyes.
7) Fortalece el vínculo entre la sociedad civil y el Poder Judicial.
Por todo lo anterior, someto a su consideración la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se reforma el artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y se reforman diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
Artículo Primero. Se adiciona el párrafo duodécimo al artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar en los siguientes términos:
Artículo 94. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la federación en una Suprema Corte de Justicia, en un tribunal electoral, en tribunales colegiados y unitarios de circuito y en juzgados de distrito.
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Con la finalidad de dar mayor legitimidad a las resoluciones del Poder Judicial, ya sea de oficio o a petición de parte, podrán formarse grupos de consejeros ciudadanos oficiosos. Además, el Poder Judicial estará obligado a recibir escritos del amicus curiae, consistentes en que cualquier persona o institución ajena a algún litigio presenta razonamientos jurídicos o consideraciones jurídicas sobre la materia de cualquier proceso.
Artículo Segundo. Se adiciona un Capítulo VII Bis al Título Décimo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, recorriéndose los artículos subsecuentes, para quedar en los siguientes términos:
Capítulo VII Bis
De los Planteamientos de Amicus Curiae
Artículo 180. En cualquier proceso, juicio, recurso o acción que sea de la competencia de los juzgados y tribunales federales, del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de la Federación o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se tendrá la obligación de recibir escritos del amicus curiae. Dicho instrumento jurídico significa la persona o institución que ajena al litigio y al proceso presenta ante los tribunales razonamientos en torno a los hechos contenidos en el sometimiento de un caso o formula consideraciones jurídicas sobre la materia de algún proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia.
Se podrá presentar un escrito en calidad de amicus curiae en cualquier momento del proceso pero no más allá de los 15 días posteriores a la celebración de la última audiencia pública del proceso en cuestión. En los casos en que no se celebra audiencia pública, deberán ser remitidos dentro de los 15 días posteriores a la resolución correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión de alegatos finales. El escrito del amicus curiae, junto con sus anexos, se pondrá de inmediato en conocimiento de las partes para su información.
En los procedimientos de supervisión de cumplimiento de sentencias y de medidas provisionales, podrán presentarse escritos del amicus curiae.
Transitorio
Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Notas
1 José de J. Salinas Ruiz, “Amicus curiae: institución robusta en Inglaterra y Estados Unidos, incipiente en México”, en Derecho en libertad, México, p. 11.
2 Ibídem, p. 12.
3 Peter Haberle, El Estado constitucional, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 149 y siguientes.
4 Por ejemplo, en el controvertido caso del aborto (la llamada Ley Robles) dirimido ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se presentaron amicus curiae.
5 Libro blanco de la reforma judicial, citado por Salinas Ruiz, op. cit., p. 19.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 1 de agosto de 2012.
Diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma los artículos 62 y 125 constitucionales, en materia de incompatibilidades y conflictos de interés, recibida del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado federal a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, someto a consideración del pleno de la Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por la que se reforman y modifican los artículos 62 y 125 consitucionales en materia de incompatibilidades y conflictos de interés.
Exposición de Motivos
¿Son independientes los legisladores mexicanos? Existe la convicción generalizada en nuestro país sobre el precario papel del Congreso y de los legisladores 1 . También comienza a ser cada vez más frecuente el señalamiento de que los legisladores no representan el interés general sino los intereses particulares y parciales de los poderes fácticos. Un estudio periodístico de hace algunos años arrojaba datos del tipo de los que a continuación se transcriben: “...De 1991 a 2004, los intereses empresariales y financieros han pasado de ostentar entre el 7 y el 13 por ciento de las posiciones legislativas a controlar más del 35 por ciento del total de la representación parlamentaria federal mexicana...La revisión de 1,128 fichas curriculares correspondientes a la LVIII (500) y LIX (500) legislaturas de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores (128) correspondientes a ambos periodos, efectuada para esta investigación, permite establecer que más de la tercera parte de la representación en el Congreso de la Unión pertenece a los clanes del dinero en México, mismos que además controlan las comisiones legislativas cuya materia de reglamentación es afín a la esfera de inversión económica en la que participan...De los 128 legisladores que ingresaron al Senado de la República para cubrir el periodo 2000-2006, correspondientes a las legislaturas LVIII y LIX, 60 eran o habían sido miembros de los consejos de administración de empresas de diversa naturaleza o pertenecían o habían pertenecido a las organizaciones de la cúpula empresarial, tales como la Cámara Nacional de la Industria de la Transformación (Canacintra), el Consejo Coordinador Empresarial (CEE), la Cámara Nacional de Comercio (Canaco), la Conferencia Patronal de la República Mexicana (Coparmex) y otras cámaras de ramas industriales, ganaderas y de monopolios agropecuarios...Es decir, el 47 por ciento de la representación senatorial tiene su origen en el poder económico...Por lo que respecta a la composición de la Cámara de Diputados en la LVIII (2000-2003) Legislatura, 154 de sus 500 integrantes mostraban en sus fichas curriculares filiación a organismos patronales o pertenencia a consejos de administración, es decir, el 30.8 por ciento del total...De los 207 integrantes del grupo parlamentario de Acción Nacional en San Lázaro en dicha legislatura, 117 –más del 50 por ciento– eran o habían sido miembros de Cámaras empresariales, en calidad de ejecutivos, directivos, o bien, miembros de algún consejo de administración...” 2 . En cuanto a la actual integración de la LXI Legislatura, se dice por distintos medios de comunicación impresos que todo un grupo parlamentario, el del PVEM, representa los intereses de las televisoras. Hay también medios de comunicación impresos que aluden a la representación del narcotráfico en el Congreso.
Esta especie de imputaciones son cada vez más insistentes y otras de la misma naturaleza, por ejemplo: las que cuestionan a los legisladores que litigan o han litigado contra el Estado; legisladores que a través de sus empresas de consultoría brindan servicios al Congreso; legisladores que reciben beneficios de empresas, verbigracia, las tabacaleras y, que al momento de aprobar las leyes, resuelven a favor de ellas; legisladores que representan los intereses de los medios de comunicación electrónica; o, ex legisladores que una vez concluido su mandato, constituyen empresas de cabildeo y que utilizan su conocimiento del Congreso para representar intereses particulares que no siempre coinciden con los intereses generales. Todos estos hechos y otros más difundidos por los medios de comunicación no sólo provocan el descrédito de la política, del Congreso y de los legisladores, sino que ponen en tela de juicio la representación política. La pregunta implica si ¿Los legisladores representan a la nación o a los intereses generales, o están al servicio de intereses económicos y sociales, que no tienen que ver con los intereses y necesidades ciudadanos?
Desde una visión democrática y de pleno respeto al Estado Constitucional de Derecho, el legislador debe actuar con independencia y libertad, sin ataduras del poder ejecutivo o de otros poderes y órganos del Estado, pero también sin ligas a poderes fácticos que condicionen su actuar a favor de sus intereses. La Constitución mexicana en su artículo 51 señala que el diputado representa a la nación y el artículo 61 de la misma establece la inviolabilidad de las opiniones del legislador sobre las que no puede ser reconvenido por nadie. Sin embargo, todos los días nos enteramos por los medios de comunicación de legisladores que han seguido las instrucciones obligatorias de sus partidos, de sus grupos parlamentarios, de sus dirigencias sindicales o de intereses económicos que no tienen correspondencia con las necesidades y de los intereses ciudadanos. El legislador individual es un personaje sin protección jurídica. Si vota en contra de las instrucciones de su partido o del grupo parlamentario al que pertenece su carrera política estará por finalizar amén de las sanciones estatutarias que le pueden ser impuestas. Si vota en contra de los intereses de corporaciones poderosas como las de los medios de comunicación electrónica, no tendrá de éstos sus favores, ni su rostro y propuestas tendrán eco en las pantallas televisivas. En cambio, si acata todas esas directivas, su carrera política puede ser prometedora, seguramente recibirá en procesos electorales futuros, financiamiento y apoyo. El legislador contemporáneo es rehén de todos esos intereses y difícilmente posee el heroísmo, salvo algunos casos aislados, para realizar la labor legislativa desde la independencia y la libertad.
Las consecuencias son negativas para el desarrollo democrático. La política se elitiza. Se aleja de las necesidades populares. El legislador trabaja para los grupos que lo llevaron a esa posición y de los que recibe el apoyo. La representación de los intereses generales queda en suspenso. El ciudadano común no se interesa por los asuntos públicos pues sabe que su clase política no trabaja para él aunque de vez en cuando aparezca un escándalo de corrupción que pone al descubierto las redes de complicidad entre los poderes fácticos y la clase gobernante. La política en este contexto no sirve para solucionar los grandes problemas nacionales, ni tampoco puede ser considerada democrática aunque esa sea su fachada formal, ni desde luego con ella se está contribuyendo a la conformación de un Estado Constitucional de Derecho.
Es en este ambiente político que resulta fundamental preguntarse por las instituciones jurídicas que pueden servir para transformar este estado de cosas. Las incompatibilidades parlamentarias que se regularon en Inglaterra entre los siglos XVII y XVIII y que originalmente se concibieron para evitar que el legislador pudiese ser comprado o influido indebidamente por el monarca, son una de las posibles respuestas institucionales al mal que anteriormente hemos descrito. En la Constitución mexicana de 1917 se encuentran insuficientemente reguladas en los artículos 62 y 125 de nuestra Constitución. Se entienden por nuestro derecho tal como se concibieron en Inglaterra en el siglo XVII, es decir, se trata de una institución que se dirige a salvaguardar la libertad e independencia del legislador frente a otros órganos del Estado, tanto de la Federación como de las entidades federativas, pero sin referencia alguna a las interferencias que sobre esa libertad e independencia pueden ejercer intereses privados y de carácter social. De ahí el reto de proponer modificaciones a la institución para ponerla al día dentro de un contexto democrático que apuntale un nuevo tipo de Estado.
Origen de las incompatibilidades. Desde el derecho romano, el medieval y el renacentista, existieron prohibiciones para que ciertos funcionarios –los equivalentes de los legisladores contemporáneos– no fuesen comprados en su independencia por monarcas o por intereses económicos dominantes. La necesidad de independencia y libertad del parlamentario se exigió con mayor rotundidad en la vida política inglesa y, la institución que hoy conocemos tiene su antecedente en las reivindicaciones de los Levellers expresadas en el “Agreement of the People” de 1647. Lo que se buscó en ese documento y en otros de esa naturaleza fue salvaguardar la división de poderes y el ejercicio independiente de la función legislativa. En México, la institución tiene su origen en la Constitución de Cádiz de 1812 y en casi todas las cartas constitucionales del siglo XIX y en la vigente, se mantuvo el principio de que el legislador no puede aceptar cargos en la Federación y en los Estados. Sin embargo, el centro de gravedad de la incompatibilidad se ha trasladado de la defensa al principio de división de poderes a la actual situación, en donde lo más importante es evitar las interferencias indebidas de los factores reales de poder y del gran capital global en el trabajo y deliberación legislativa. Entre los fines de la institución estimamos que hoy en día, éstos son: impedir cualquier tipo de mandato imperativo, que no sea el de los ciudadanos, en la función legislativa; proteger la libertad y la independencia del legislador; evitar los conflictos de interés y la corrupción pública y política; garantizar el principio de división de poderes; fortalecer las atribuciones de control del poder legislativo sobre otros poderes formales e informales; impedir el abuso del mandato representativo con fines de lucro personal; salvaguardar la imparcialidad de las administraciones públicas separándola de la política; impedir la acumulación de ingresos en el ámbito público; ordenar el mercado de trabajo entre las esferas públicas y privadas; evitar la confusión entre el ejecutivo y el legislativo; rechazar que factores reales de poder determinen el funcionamiento del poder legislativo; fortalecer el vínculo entre representante y representado sin intermediaciones antidemocráticas; lograr la plena dedicación del legislador a sus tareas; la defensa y garantía del interés público –a través de la salvaguarda de la independencia y autonomía del Congreso– por encima de cualquier interés privado o de grupo; y, garantizar el principio del profesionalismo en el Congreso.
Incompatibilidades y poderes fácticos. Hemos señalado que las incompatibilidades se establecieron para impedir que el legislador dependiera del ejecutivo o de otros órganos del Estado, para impedir que existiese un mandato imperativo 3 de esas instancias de poder sobre la función legislativa que limitaran la libertad de opinión y de votación del parlamentario. Esa fue la causa de la institución, tal como los textos constitucionales mexicanos la han recogido y aún permanece. Sin embargo hoy en día, los principales riesgos para salvaguardar la independencia y la libertad del legislador no sólo provienen del ejecutivo o de otros poderes e instancias públicas sino principalmente de los llamados factores reales de poder. Los factores reales de poder, tanto nacionales como internacionales, suelen colonizar y determinar el funcionamiento de las instituciones. Es bien sabido que en los Estados de Derecho contemporáneos importa sobre todo saber o conocer el poder que se encuentra detrás de las estructuras formales del Estado, pues esos poderes son los que definen el alcance de los poderes formales. De nada sirve, por ejemplo, estudiar el Derecho Constitucional de un país, si ese estudio no viene acompañado por el de los factores reales de poder que determinan los significados de la Constitución. En México no tendría sentido analizar el constitucionalismo del siglo XX sino lo hacemos en el contexto que entrañó el partido hegemónico, el presidencialismo, y un sistema electoral diseñado y controlado desde la Secretaría de Gobernación 4 .
No ganamos mucho analizando el orden jurídico formal mexicano si no lo vemos desde el papel que sobre él desempeñan los partidos, los sindicatos, las organizaciones empresariales, los medios de comunicación electrónicos, las trasnacionales, el gobierno de los Estados Unidos y, las organizaciones financieras internacionales. Esos son los auténticos poderes que en buena medida –tal vez no de manera mecánica pero si determinante– condicionan el actuar de los poderes y del orden jurídico formal. Bien podría decirse que los poderes formales y el orden jurídico son el reflejo de los intereses, pactos, acuerdos y decisiones de los factores reales de poder. Si le damos alguna relevancia a las premisas anteriores, nos damos cuenta que las normas jurídicas formales –como ocurre con las incompatibilidades– no le dan a los factores reales de poder la relevancia necesaria. Casi siempre las normas sobre ellos son escasas, ambiguas e insuficientes. En México no existe una adecuada legislación sobre los partidos políticos –hay algunas débiles normas en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales–. Sobre los medios de comunicación electrónica hay como se sabe una insuficiencia mayúscula, las recientes reformas a Ley Federal de Radio y Televisión y a la Ley Federal de Telecomunicaciones no responden a las exigencias de una democracia pluralista y de un Estado de Derecho auténtico, porque se ha mercantilizado un bien del dominio público y se concentran groseramente las concesiones de los medios electrónicos en unas cuantas empresas. Los organismos financieros internacionales durante décadas han influido en nuestra economía y esa influencia no se encuentra normada en modo alguno, no existen además los controles institucionales para supervisarla y fiscalizarla ¿Qué decir de los Estados Unidos o de las trasnacionales?
El Estado de nuestros días ha sido “apropiado” o “colonizado” por partidos, por medios de comunicación electrónicos, iglesias, organismos empresariales, sindicatos, empresas nacionales y trasnacionales, etcétera, y el poder de las instituciones formales son un reflejo de intereses y de decisiones que se adoptan en ámbitos diferentes a los del Estado, en donde además, esos intereses y decisiones no pasan la prueba de los procedimientos democráticos de control ni los del Estado Constitucional. Los ciudadanos están al margen de esas decisiones e influencias y no las pueden controlar directamente y de raíz. Son decisiones e intereses oscuros que no pueden ser controlados por los mecanismos, procedimientos y recursos que provee el actual Estado. La democracia y todo el andamiaje constitucional se enfrentan a enemigos que no siempre es fácil combatir porque operan al margen de las instituciones aunque las usan para su provecho. En este sentido, resulta fundamental saber quién está detrás de las instituciones formales y qué mecanismos utiliza para que los servidores públicos actúen en función de sus intereses. Por eso, quien puede vulnerar la independencia y la libertad del legislador, no es sólo el ejecutivo u otros poderes formales, quienes realmente pueden vulnerar su independencia son los intereses oscuros y no controlables democráticamente de los factores reales de poder y quien los detenta.
Además, cualquier propuesta de superación de la democracia representativa debe entenderse con los parámetros de la globalización. La globalización ha acrecentado los riesgos para el Estado Constitucional y la democracia y, desde luego para la independencia y libertad del legislador. Tiene impactos en la sociedad y en el Estado. El profundo cambio histórico que caracteriza a la globalización puede definirse con un solo rasgo: ha logrado someter a la sociedad, al Derecho y al Estado, a los intereses del mercado y del gran capital. Mercantilizar todo, tiene como resultado, la destrucción de los cimientos de nociones como interés general o interés común, ideas que se construyeron frente al individualismo posesivo. La dictadura de los mercados, la circulación de los capitales en provecho de los intereses del capitalismo especulativo, parecen decirnos que el mercado dicta todo, gobierna todo, engloba todo 5 .
Detrás de la globalización se afirma el poder creciente de las empresas financieras en detrimento de los Estados, donde la articulación entre el poder financiero mundial y poder político nacional es muy fuerte. La globalización es una ideología que tiene dogmas. El primero, es el de la gobernanza de empresa basada en el predominio de los beneficios únicamente para los accionistas a costa de los trabajadores, los clientes de las empresas y el medio ambiente, con una exigencia de rentabilidad de los fondos propios. El segundo dogma cuestiona a las conquistas sociales porque se piensa constituyen rigideces del mercado del trabajo y además no le preocupa el estancamiento del poder adquisitivo de los trabajadores en el primer mundo ni la explotación de los trabajadores en los países en vías de desarrollo. El tercer dogma es la privatización y el desmantelamiento de los servicios públicos en beneficio de los intereses empresariales. Los instrumentos de la globalización y sus dogmas son las instituciones financieras internacionales y los medios de comunicación electrónica. Instituciones como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Organización Mundial del Comercio han presionado por el desmantelamiento de las soberanías nacionales y han hecho que la única ley que prevalezca sea la ley del mercado y la del más fuerte. Los medios de comunicación electrónica, muchos de ellos trasnacionales, se encargan de producir el consenso y la sumisión ante esta terrible dominación.
Si enmarcamos los factores reales de poder en el proceso de globalización podemos apreciar que las principales amenazas a la independencia y libertad de los servidores públicos y en particular de los legisladores, está en estas inmensas estructuras de poder trasnacionales y nacionales que suelen operar al margen del Estado o que cuando operan a través de él, lo instrumentalizan con el propósito de obtener beneficios que no se corresponden con los de los ciudadanos. Las soluciones a estas amenazas pasan por: 1) preservar al Estado y fortalecerlo mediante la integración de la democracia ciudadana, ello implica democratizar y transparentar sus instituciones; 2) reformar las instituciones internacionales, a fin de abrirlas y democratizarlas; 3) reestructurar el sistema financiero internacional para transparentarlo y hacerlo más justo; 4) extraer del ámbito del comercio y la mercantilización recursos como la salud, la educación, la cultura, etcétera; 5) mundializar el constitucionalismo y las estructuras constitucionales de control del poder 6 a fin de que las relaciones económicas y otras, producto de la globalización, no queden al margen del Derecho y del control ciudadano; 6) promover un contrato global para la satisfacción de las necesidades básicas, dirigido a suprimir las ilegítimas desigualdades socioeconómicas entre clases, géneros, etnias, regiones y naciones, etcétera.
Una regulación de las incompatibilidades en la función legislativa que tome en cuenta el contexto descrito es una tarea no menor dentro del Estado, pues persigue democratizar y transparentar relaciones de poder que no siempre quedan al descubierto, además pretende que los impactos de la globalización o de los intereses de los factores reales sean motivo de la deliberación parlamentaria y de los procedimientos democráticos de control. Esto significa que la regulación de las incompatibilidades legislativas de una manera novedosa, que tome en cuenta la globalización y los factores reales de poder, junto con otras instituciones democráticas como la participación ciudadana, los mecanismos de accountability social, y el diseño de instituciones de control democráticas e independientes, propende a construir el Estado Constitucional que combate la corrupción mediante mecanismos exigentes de rendición de cuentas. La regulación adecuada de las incompatibilidades de los legisladores es un mecanismo para la rendición de cuentas porque limita que interferencias extrañas –poderes ejecutivos, factores reales de poder, intereses, ocupaciones diversas– perviertan, desvíen y distraigan las funciones del legislativo y del legislador en lo particular.
La regulación de las incompatibilidades persigue promover la libertad del legislador. La libre discusión es la base de la función constitucional del legislativo para legislar, criticar, controlar al ejecutivo y, en síntesis para expresar el pluralismo político. La función legislativa sólo se puede realizar en un clima de libertad sin temor a la represión política o jurídica por las opiniones que se viertan con motivo de la tarea legislativa. Bernardo Bátiz explica que no hay parlamento verdadero sin la vigencia del principio de libertad, tanto jurídica como psicológica o de conciencia 7 . De esta manera un parlamento para serlo realmente, requiere de plena libertad de sus integrantes para expresar sus opiniones y votos 8 . Este principio de libertad puede ser considerado en varios niveles y referido al menos a dos sujetos diferentes. Los niveles son el libre albedrío o libertad interior, la libertad física y la libertad jurídica. Los dos sujetos son el cuerpo legislativo y los parlamentarios en lo individual. La libertad del cuerpo colegiado es uno de los presupuestos del Estado Constitucional que garantiza la independencia del legislativo de los demás poderes y de los factores reales de poder. La libertad de los parlamentarios entraña la responsabilidad de decidir de cada uno de los parlamentarios. El legislador debe gozar plenamente de la libertad interior o libre albedrío para escoger entre varias opciones, debe ser, por tanto, maximizada su facultad de razonar. La libertad interior no puede ser suprimida por nada externo al legislador. En cuanto a la libertad física, los legisladores no deben ser impedidos en la toma de decisiones, ni pueden ser usadas en su contra la violencia o la detención arbitraria. La libertad jurídica, por su parte, implica que ninguna reconvención de autoridad puede afectar el curso de las opiniones o votos que adopta el legislador con motivo de su función.
Desgraciadamente, la historia está plagada de ejemplos de cómo la libertad de los parlamentarios se ha restringido, no solo con la intervención del ejecutivo sino se ha coaccionado por el ejército, grupos armados, multitudes vociferantes, y hoy en día, a través de los intereses que representan los factores reales de poder 9 . En nuestra época de democracia de audiencia 10 , el legislador también puede ser coaccionado por los medios de comunicación electrónica cuando éstos emprenden una campaña con el propósito de amedrentar y dirigir la actividad legislativa. Existen formas de presión a la libertad de los legisladores más sutiles como el lobbing o el cabildeo, que no siempre consiste en tareas desplegadas para convencer con argumentos y estudios a los legisladores, sino en esquemas que pueden utilizar las amenazas expresas o sobreentendidas en contra de la carrera política de los parlamentarios, o en halagos o promesas de reconocimiento a una carrera política posterior. Sin embargo, lo más grave para la libertad de un legislador, es cuando éste mismo censura su función –por interés– para seguir los dictados de un grupo económico o un medio de comunicación electrónica, para no contradecir a su grupo parlamentario, para no poner en riesgo su carrera personal o sus negocios. La regulación de las incompatibilidades es por tanto una fórmula jurídica para salvaguardar la libertad del legislador frente a presiones o intereses indebidos que no tienen porque interferir en el desarrollo de las tareas legislativas.
Esas presiones e interferencias indebidas ocurren desde las etapas de antecampaña, precampaña y campaña electoral, en donde los candidatos reciben el apoyo de intereses privados que no siempre quedan al descubierto. Grandes escándalos de corrupción política en México como “Amigos de Fox” 11 o los video escándalos del PRD, muestran las relaciones indebidas entre factores reales de poder, dirigentes partidistas y candidatos. En las llamadas precampañas y campañas se contraen compromisos que condicionan la labor de los candidatos, en este caso de los legisladores, y posteriormente durante el ejercicio del cargo esas interferencias permanecen o se acentúan. Por esas razones, deben ser reguladas las incompatibilidades de manera más rigurosa, junto con la regulación de las precampañas y la fiscalización de las mismas, así como mediante normas que apunten a la plena transparencia de los asuntos públicos, considerando, por ejemplo, a los factores reales de poder, sujetos obligados de las Leyes de transparencia y acceso a la información pública que se aprueban y entran en vigencia a lo largo y ancho del país.
Las incompatibilidades con mayor razón deben ser reguladas de manera estricta ante la inminencia de que las candidaturas ciudadanas independientes sean un hecho en nuestro país. Si estas candidaturas entran en escena en la vida pública de México, habrá de tener especial cuidado con el origen de los recursos privados que utilizan los candidatos independientes, pues éstos podrían terminar siendo los peleles, tanto como candidatos así como gobernantes, de los grandes intereses económicos nacionales o trasnacionales del país. En este sentido, cualquiera regulación futura a las candidaturas independientes debe considerar seriamente prohibir el financiamiento privado, para que tanto las candidaturas independientes como las de los partidos se apoyen con financiamiento público. Esto último no tendría porque implicar necesariamente un aumento en el financiamiento público, si se toman medidas como la de transmitir los programas y publicidad política de los partidos y de los candidatos, en tiempos gratuitos del Estado y no en tiempo comercial, si además se reducen los periodos de campaña y precampaña y, si se prohíbe de manera tajante y expresa que nadie puede contratar tiempos en radio y televisión para fines electorales.
Los fines de la regulación de las incompatibilidades. La regulación de las incompatibilidades propende a: transparentar el funcionamiento de la institución legislativa; a impedir que los factores reales de poder colonicen el funcionamiento del poder legislativo; a limitar las interferencias indebidas de las élites de los partidos en el ámbito legislativo; a impedir que el legislador se corrompa con negocios privados, conflictos de interés y tráfico de influencias 12 ; y, a generar por parte del legislador una cultura de dedicación preponderante a su función desde la Constitución y la ley para que el ciudadano no dude y vuelva a recuperar la confianza perdida en él. Es una regulación necesaria entre otras muchas que deben ser emprendidas en nuestro país para contar con instituciones políticas a la altura de nuestras circunstancias históricas. Si en ocasiones el Derecho es parte del problema por su insuficiencia también puede ser parte de la solución si se orienta a fines democráticos, que busquen combatir la corrupción y dignificar las tareas del Estado. Es una forma que parece modesta pero inaplazable para corregir las desviaciones de la democracia representativa.
Si sintetizamos los fines de la institución podríamos sostener los quince siguientes:
1. Impedir cualquier tipo de mandato imperativo que no sea el de los ciudadanos.
2. Proteger la libertad y la independencia del legislador.
3. Evitar los conflictos de interés y la corrupción pública y política.
4. Garantizar el principio de división de poderes.
5. Fortalecer las atribuciones de control del poder legislativo sobre otros poderes formales e informales.
6. Impedir el abuso del mandato representativo con fines de lucro personal.
7. Salvaguardar la imparcialidad de las administraciones públicas separándola de la política.
8. Impedir la acumulación de ingresos en el ámbito público.
9. Ordenar el mercado de trabajo entre las esferas públicas y privadas.
10. Evitar la confusión entre el ejecutivo y el legislativo.
11. Rechazar que factores reales de poder determinen el funcionamiento del poder legislativo.
12. Fortalecer el vínculo entre representante y representado sin intermediaciones antidemocráticas.
13. Lograr la plena dedicación del legislador a sus tareas.
14. La defensa y garantía del interés público –a través de la salvaguarda de la independencia y autonomía del Congreso– por encima de cualquier interés privado o de grupo.
15. Garantizar el profesionalismo del Congreso mediante el respeto al principio de la pluralidad que debe prevalecer en él.
Normas constitucionales en donde se regulan incompatibilidades en los poderes y órganos. Son distintas las normas constitucionales de donde se deriva la regulación de las incompatibilidades en general. El marco jurídico fundamental comprende a los artículos 28, 41, 49, 62, 79, 101, 122 y 125 de la Constitución. Todos ellos establecen la imposibilidad de acumular simultáneamente distintos cargos públicos, en el caso de algunos órganos constitucionales autónomos y en el poder judicial federal también se establecen incompatibilidades de carácter privado. Lo notorio del caso, es que en materia de incompatibilidades parlamentarias, además de presentar éstas el mayor atraso en la regulación, sólo consideran a las incompatibilidades de carácter público. Lo anterior se debe a la escasa importancia que históricamente ha tenido el tema en el derecho constitucional nacional, lo que obvia la necesidad de una reforma profunda que además de contemplar el estatuto jurídico del parlamentario desprenda las incompatibilidades en relación a intereses privados, conflictos de interés y poderes fácticos y, determine las consecuencias jurídicas para el caso de violación a las prohibiciones jurídicamente previstas.
El artículo 62 constitucional es clave en la regulación de las incompatibilidades parlamentarias en el derecho mexicano. Sin embargo, se refiere a las incompatibilidades de carácter público y no a incompatibilidades privadas u originadas por los factores reales de poder. Entre sus antecedentes podemos mencionar:
1. El artículo 129 de la Constitución de Cádiz de 1812 que prescribía: “Durante el tiempo de su diputación, contado para este efecto desde que el nombramiento conste en la Permanente de Cortes, no podrán los diputados admitir para sí, ni solicitar para otro, empleo alguno de provisión del rey, ni aún ascenso, como no sea de escala en su respectiva carrera”.
2. Por su parte el artículo 58 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814 decía: “Ningún ciudadano podrá excusarse del encargo de diputado. Mientras lo fuere no podrá emplearse en el mando de armas”.
3. El artículo 56, fracción II, de la tercera de las Leyes Constitucionales de la República Mexicana, de 1836, determinaba: “Los diputados y senadores no pueden, a más de lo que les prohíbe el reglamento del Congreso. II. Admitir para sí, solicitar para otros, durante el tiempo de su encargo y un año después, comisión ni empleo alguno de la provisión del gobierno ni un ascenso que no les toque por rigurosa escala”.
4. El artículo 71, fracción III, del Proyecto de reformas a las leyes constitucionales de 1836 de 1840 indicaba: “Los diputados y senadores no pueden: III. Funcionar en ningún otro encargo o empleo público”.
5. El artículo 90 del primer Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana de 25 de agosto de 1842 señalaba: “Los diputados y senadores no pueden: I. Obtener sin permiso de su cámara respectiva, empleo, comisión, ascenso ni pensión de provisión desgobierno, si no es que le toque por escala rigurosa, establecida por ley. En el caso de que la cámara conceda el permiso, cesará el interesado por el mismo hecho, en el ejercicio de sus funciones. II. Funcionar en ningún otro encargo ni empleo público”.
6. El artículo 33 del voto particular de la minoría de la Comisión Constituyente de 1842 establecía: “Ningún diputado, ni senador, puede renunciar su encargo, sino por impedimento físico, ni ser destituido, más que en el caso de que perdiera la cualidad de ciudadano, o de que falte culpablemente tres meses consecutivos a las sesiones, ni obtener del gobierno durante su misión y un año después, condecoración, empleo, comisión o cualquier gracia, a excepción de los ascensos de rigurosa escala”.
7. El artículo 41 del segundo Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana de 2 de noviembre de 1842 determinaba: “Ningún diputado ni senador puede renunciar su encargo sino por causa justa calificada por el Congreso, ni ser destituido más que en el caso de que perdiere la cualidad de ciudadano, o de que faltare sin licencia tres meses consecutivos a las sesiones, ni obtener del gobierno durante su misión, condecoración, empleo, o cualquier gracia, a excepción de los ascensos de rigurosa escala. Sólo podrán ser empleados en comisión por el gobierno con permiso del Congreso, suspendiéndose el ejercicio de su encargo mientras durare aquélla. Tampoco pueden funcionar en ningún otro empleo público”.
8. En el artículo 75 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana publicadas en 1843, se contenía: “No pueden los diputados ni senadores obtener empleo o asenso de provisión del gobierno, si no fuere de rigurosa escala; mas podrán obtener del mismo, con permiso de la Cámara respectiva y consentimiento del nombrado, comisiones o encargos de duración temporal, en cuyo caso el interesado cesará en sus antiguas funciones durante el encargo”.
9. Los artículos 57 y 58 del Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana de 16 de junio de 1856 señalaron: “Artículo 57. El desempeño del cargo de diputado es incompatible con el ejercicio de cualquier otro destino o comisión de la Unión en que se disfrute sueldo. Artículo 58. Los diputados propietarios desde el día de su elección hasta el día en que concluyan su encargo, no pueden aceptar ningún empleo de nombramiento del Ejecutivo por el que se disfrute sueldo, sin previa licencia del Congreso. El mismo requisito es necesario para los diputados suplentes que estén en ejercicio de sus funciones”.
10. La Constitución de 1857 en sus artículos 57 y 58 mantuvo en términos casi idénticos la redacción del Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana de 16 de junio de 1856.
11. La reforma de 1874 al artículo 57 de la Constitución de 1857, estatuyó: “Los cargos de diputado y senador son incompatibles con cualquier comisión o empleo de la Unión por el que se disfrute sueldo”. Por su parte la reforma de 1874 al artículo 58 de la Constitución de 1857 precisó: “Los diputados y senadores propietarios, desde el día de su elección hasta el en que concluya su encargo, no pueden aceptar ninguna comisión ni empleo de nombramiento del Ejecutivo federal, por el que se disfrute sueldo, sin previa licencia de su respectiva cámara. El mismo requisito es necesario para los diputados y senadores suplentes en ejercicio”.
12. El proyecto de Carranza sobre el artículo 62 de la Constitución es el que está aún vigente y dice: “Los diputados y senadores propietarios durante el período de su encargo, no podrán desempeñar ninguna otra comisión o empleo de la Federación o de los Estados por los cuales se disfrute sueldo, sin licencia previa de la Cámara respectiva; pero entonces cesarán en sus funciones representativas, mientras dure la nueva ocupación. La misma regla se observará con los diputados y senadores suplentes, cuando estuvieren en ejercicio. La infracción de esta disposición será castigada con la pérdida del carácter de diputado o senador” 13 .
Los debates en el congreso constituyente de 1856 versaron sobre si los militares debían ser considerados empleados para determinar si esa función era susceptible de incompatibilidad con la tarea legislativa, si las incompatibilidades implicaban una restricción a los principios democráticos al limitarse el voto pasivo y, sólo algunos, adujeron que la regulación de las incompatibilidades eran indispensables para asegurar la independencia de los diputados frente al poder. En el Congreso constituyente de Querétaro, el artículo 62 del proyecto se aprobó sin discusión y por unanimidad de 157 votos; el dictamen señalaba: “La taxativa o incompatibilidad contenida en el primer inciso, tiende a afirmar la independencia más completa del personal de ambas Cámaras respecto al Ejecutivo, que desgraciadamente, ya se ha visto, recurre al sistema de dar empleos lucrativos a los representantes del pueblo, para contar con ellos y tener en las Cámaras votos en su favor, tenga el ejecutivo razón o no la tenga. La corrupción posible del poder legislativo se previene con las disposiciones que contienen el artículo 62 del Proyecto. La pena de pérdida de carácter de diputado o senador, es dura; pero ante el peligro que se previene y el mal que se combate, parece necesario determinar la penalidad con energía. La frase “será castigado”, la interpreta la Comisión, y desea hacerlo constar para sentar una base a la aplicación de la ley, en el sentido de que para el referido castigo se procederá según se determine para las responsabilidades oficiales” 14 .
Como pude apreciarse el constituyente de 1916-1917, sólo tuvo en consideración a las incompatibilidades públicas, principalmente las que resultan o podrían resultar del control del ejecutivo sobre las Cámaras. En los años previos a la alternancia política de 2000, era una norma casi sin aplicación e importancia, salvo algunas iniciativas y, juicios amparos que no entraron al fondo, por considerar que se trataba de asuntos políticos. La doctrina nacional no ha profundizado en el tema. Los puntos de debate giran en torno a la licencia que debe solicitar el parlamentario –en caso de darse el supuesto de incompatibilidad– para dejar el cargo, ya sea ante la Cámara respectiva o en los periodos de receso ante la Comisión Permanente según el artículo 78 fracción VIII de la Constitución. En tanto que si ocupan la comisión o empleo –diferente a las tareas legislativas– sin pedir licencia, quedan separados de su encargo. Si la solicitan, y se les otorga, quedan separados del cargo de manera temporal y sin disfrutar de las prerrogativas parlamentarias. En este punto la discusión gira en torno a la temporalidad de la licencia, de si puede rebasar los dos años, pues se intenta aplicar analógicamente la parte final del artículo 98 de la Constitución que señala: “Ninguna licencia podrá exceder del termino de dos años”. También se estudia si las incompatibilidades operan en el sector paraestatal y aquí agregaríamos en los órganos constitucionales autónomos, supuestos que evidentemente deben estar comprendidos en las prohibiciones del artículo 62. Igualmente se insiste que perderán el carácter representativo quienes infrinjan lo dispuesto en la norma y que esa sanción alcanza a los suplentes en ejercicio. De la regulación contemplada en la norma, suelen extraerse por algunos dos inferencias: 1) Se desprende que el artículo 62 no excluye la posibilidad relativa a que diputados y senadores, en el ejercicio de su mandato, desempeñen otras actividades remuneradas unidas a determinados grupos, fuerzas políticas o sociales, así como las relativas a la actividad mercantil industrial o profesional y las no retribuidas económicamente siempre y cuando no deriven en conflictos de interés, tráfico de influencias o cualquier otra conducta delictiva o que quede comprendida dentro de las responsabilidades administrativas y, 2) Se desprende que los diputados y senadores suplentes, cuando no estén en el cargo, pueden desempeñar cualquier empleo, comisión o actividad lícitos, tanto en el ámbito público como en el privado atendiendo a lo que señala entre otros el artículo 9 de la Ley Federal de responsabilidades administrativas de los servidores públicos 15 .
En las anteriores reflexiones me parece que desde un punto de vista dogmático quedan pendientes cuestiones por aclarar tales como la referente a si el legislador que no solicita la licencia y que está en los supuestos de la incompatibilidad, debe ser inmediatamente separado de su cargo o, debería gozar de la protección de los artículos 14 y 16 constitucionales, y para tal efecto sería importante arbitrar un procedimiento para darle garantía de audiencia antes de que la Cámara respectiva o la Comisión Permanente adopten la decisión respectiva, tal como suele suceder en el derecho comparado . También es fundamental preguntarse sobre los medios de defensa que tendría el afectado en contra de las resoluciones de las Cámaras o de la Comisión Permanente que resuelvan sobre la pérdida del carácter de diputado o senador. Los antecedentes que existen en materia de amparo hacen pensar que este juicio sería sobreseído por actualizar los supuestos del artículo 73 fracción VIII de la Ley de Amparo. Sin embargo, en un Estado de Derecho, toda persona debe contar con recursos para impugnar las determinaciones de autoridad. Es verdad que respecto a instituciones aledañas como las inmunidades, el artículo 111 párrafo sexto señala que: “Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados o Senadores son inatacables”. La legislación secundaria no contiene soluciones a estos interrogantes y otras más que podrían presentarse cuando el artículo 62 tenga una aplicación efectiva. Ni la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos ni el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos contiene las respuestas necesarias, salvo las normas sobre licencias que los artículos 47, 48, 49 y 50 del Reglamento establece, amén de lo previsto en el artículo 63 de la Constitución sobre vacantes y licencias. Igualmente es importante preguntarse por los órganos, procedimientos y sanciones que conocerían de las responsabilidades administrativas en que incurren diputados y senadores por los supuestos de conflicto de interés y corrupción a que aluden los artículos 8 y 9 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los servidores públicos, específicamente las fracciones XI, XII y XIII, pues aunque los legisladores federales son sujetos a esas responsabilidades y los artículos 53 y 113 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos establecen la existencia de contralorías internas, resulta difícil pensar que esos órganos técnicos se ocupen de las responsabilidades administrativas de los legisladores, tanto porque el contralor de cada una de las cámaras no es par de los legisladores –los contralores son nombrados por las dos terceras partes de los individuos presentes en el pleno– y por tanto, sus superiores jerárquicos son los legisladores, como porque, en el caso de la contraloría de los senadores, ésta solamente revisa el presupuesto de la Cámara de Senadores y de los grupos parlamentarios que la componen, amén de que las resoluciones del contralor deben darse previamente a conocer a la mesa directiva. Lo anteriormente dicho, refuerza la idea de que el marco jurídico de las incompatibilidades y de las responsabilidades administrativas de los legisladores federales está insuficientemente tratado.
En cuanto al artículo 125 de la Constitución podemos decir que es una norma que cierra a nivel constitucional federal el régimen de incompatibilidades. La norma señala una incompatibilidad pública general pues no sólo se refiere a incompatibilidades parlamentarias sino a cualquier incompatibilidad respecto de cargos de elección popular, tanto federales como estatales, y establece: “Ningún individuo podrá desempeñar a la vez dos cargos federales de elección popular, ni uno de la Federación y otro de un Estado que sean también de elección; pero el nombrado puede elegir entre ambos el que quiera desempeñar”. Entre los antecedentes de esta norma se pueden mencionar:
- El artículo 117 del Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana de 16 de junio de 1856 que señalaba: “Ningún individuo puede desempeñar a la vez dos cargos de la Unión de elección popular; pero el nombrado puede elegir entre ambos el que quiera desempeñar”.
- El artículo 118 de la Constitución Política de la república Mexicana de 5 de febrero de 1857 que indicaba: “Ningún individuo puede desempeñar a la vez, dos cargos de la Unión de elección popular; pero el nombrado puede elegir entre ambos el que quiera desempeñar” y,
- El mensaje y proyecto de Constitución de Venustiano Carranza de 1 de diciembre de 1916 que contenía un precepto similar al actual 16 .
Durante el Congreso Constituyente la norma fue votada por unanimidad sin deliberación alguna. La norma como es obvio solo contempla incompatibilidades públicas, no se refiere a las incompatibilidades referidas a cargos municipales y del Distrito Federal, no establece procedimiento alguno para tramitar las incompatibilidades y mucho menos medios de impugnación respecto a las resoluciones correspondientes.
La necesaria nueva visión de las incompatibilidades. La nueva visión de las incompatibilidades parlamentarias –regulación de incompatibilidades públicas, privadas, sociales– vinculadas a la ética parlamentaria, a la libertad del parlamentario, a la orientación de su función a favor de los intereses generales y no particulares, tiene que ver no cabe duda, con la construcción del Estado de Derecho en México y con un entendimiento de la democracia, no sólo como reglas de acceso al poder, sino de ejercicio, rendición de cuentas al ciudadano y, transparencia en la función pública. De ahí que las incompatibilidades parlamentarias formen parte de la discusión sobre la reforma del Estado y del Congreso mexicano. Pero no sólo forman parte de esas agendas pendientes, sino que se trata de una institución imbricada con otras, que no puede analizarse aisladamente porque cualquier cambio en su regulación futura produce impactos en otros ámbitos del Estado.
En particular, a las incompatibilidades parlamentarias debe vérseles desde los diversos mecanismos de accountability. Éstos son desde la perspectiva de O’Donnell, la piedra de toque, el elemento angular del Estado de Derecho 17 *. Tanto los mecanismos de accountability vertical-electoral referentes a las elecciones competitivas, limpias y equitativas como la accountability vertical social interelectoral que ejercen los ciudadanos para prevenir, compensar o castigar actos u omisiones presumiblemente ilegales de los funcionarios públicos; y sobre todo, la accountability horizontal a cargo de instituciones autorizadas del Estado para vigilar, supervisar, prevenir, compensar y sancionar actos, de funcionarios públicos. Para O´Donnell, la accountability horizontal es básica, es lo que da al Estado de Derecho efectividad, pues en el Estado de Derecho no basta una legislación adecuada sino también una red de instituciones estatales que converjan para asegurar la efectividad de un sistema legal.
Las incompatibilidades parlamentarias amplias –públicas, privadas, sociales– tienen relación con los mecanismos de accountability horizontal y social porque impiden que el legislador obedezca a intereses no democráticos, porque salvaguardan su independencia y libertad, y permiten que el poder legislativo y el propio ciudadano, exija cuentas y responsabilidades cuando el legislador está condicionado por intereses parciales y particulares que no responden a su función. Una regulación adecuada de incompatibilidades evita que se constituyan transformaciones duales. Por un lado un sistema concentrado en las cuestiones que importan a la élite económica, financiera y de negocios, mientras por otro, un sistema que permanece olvidado, con carencias de recursos e infraestructura. Se trata de que el legislador cumpla con sus tareas y fines sin ataduras y dependencias que lo dirijan a intereses o sectores dominantes.
Nuestra transición a la democracia está necesitada de enormes transformaciones en el sistema institucional para que podamos decir que nuestro régimen es democrático y nuestro Estado, un Estado de Derecho. Tal vez, una nueva regulación de las incompatibilidades en general y de las parlamentarias en particular, no tenga para muchos la trascendencia de discusiones en torno a la forma de gobierno –si México debe constituirse como sistema presidencial acotado, semiparlamentario, de gabinete o parlamentario– o sobre el número y atribuciones de los órganos constitucionales autónomos o sobre nuevos derechos fundamentales que el sistema jurídico debe reconocer, entre otros temas que se apuntan en la agenda de la reforma del Estado. Sin embargo, instituciones como las incompatibilidades, aparentemente “menores” en la discusión sobre la reforma del Estado, pueden contribuir enormemente en la transformación del Congreso y tienen como ventaja frente a los “grandes” temas, que a diferencia de ellos, seguramente el consenso político para su reforma sea asequible de manera expedita y sencilla. Lo que no puede aceptarse entre nosotros es la postura que sostenía que un Estado de Derecho se caracterizaba sólo por dos notas básicas: la que implicaba la reducción de la discrecionalidad concedida al poder público a través de la ley y, la que demandaba reglas del juego que permitieran a los individuos procurarse sus fines libremente 18 . Hoy en día, pensar así, es no entender la importante evolución que ha tenido el Estado de Derecho 19 en términos de protección fuerte y garantista a los derechos humanos y del papel que en el mismo tiene el ciudadano frente a la autoridad y, las responsabilidades sociales y democráticas que tiene la autoridad –el legislador– hacia y con los ciudadanos.
Incompatibilidades y reforma del Congreso. En los últimos años existe una discusión muy intensa en torno a la reforma del Congreso y desde diversas perspectivas se proponen los temas de la agenda. Cecilia Mora-Donatto señala como materias a revisar a las siguientes: “1. Redefinir la estructura orgánica y dimensión de las cámaras; 2. Consolidar cuerpos de apoyo técnico; 3. Dejar atrás, de manera definitiva, el predominio del ejecutivo en la planificación y diseño de la acción legislativa del Congreso; 4. Convertir a las comisiones en los escenarios propicios para el desahogo del trabajo parlamentario; 5) Romper con la elaboración masiva de normas cuya abundancia repercute en la calidad de la producción parlamentaria y en la pérdida de la calidad legislativa; 6) Superar el papel predominante de los partidos en el funcionamiento del Parlamento, a través de los grupos parlamentarios, y reforzar la, hasta ahora, posición secundaria del parlamentario individual; 7) Hacer frente, mediante procedimientos innovadores, a la ominipresencia de los medios de comunicación que, por virtud del lento y abigarrado funcionamiento interno del Congreso, se han convertido, progresivamente, en el foro auténtico de confrontación política y el lugar idóneo para la discusión entre las alternativas de gobierno” 20 . Desde otras perspectivas, la preocupación mayor consiste en lograr superar las deficiencias de los gobiernos divididos y generar condiciones de gobernabilidad democrática. En otras palabras se trata de enfrentar el problema de la construcción de mayorías que permitan el entendimiento entre el ejecutivo y el legislativo. Entre los mecanismos que se han propuesto para la construcción de mayorías en nuestro país me refiero a los siguientes 21 :
1. Volver a las fórmulas electorales de mayoría que tienden al bipartidismo y eliminar tanto los diputados como los senadores de representación proporcional.
2. Incrementar la cláusula de gobernabilidad que establece el artículo 54 constitucional. Pensar que con un 36% de los votos se tenga una mayoría de 50% más 1 de escaños.
3. Reformar el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales a fin de crear coaliciones de gobierno y no sólo electorales.
4. Establecer nuevamente a nivel federal la figura del candidato común.
5. Regular los poderes de decreto del ejecutivo, para que éste, en condiciones de necesidad y urgencia pueda legislar.
6. Incorporar la figura de la guillotina a fin de que iniciativa del ejecutivo presentada al Congreso y no aprobada por el legislativo dentro de los plazos previstos se entienda aprobada.
7. Introducir la figura de la prioridad legislativa del ejecutivo para que sus iniciativas sean atendidas con preferencia por el Congreso, tal como ocurre en los casos de Brasil, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay.
8. Incorporar la reelección de los legisladores.
9. Establecer la segunda vuelta electoral, no sólo en el ejecutivo sino en el legislativo.
10. Determinar límites a la deliberación dentro de las comisiones y del pleno, con obligaciones para elaborar dictámenes dentro de cierto plazo.
11. Establecer la figura del jefe del Gabinete.
12. Impulsar reglas en el Congreso, comisiones y pleno de las Cámaras, que favorezcan la planeación con eficiencia de los trabajos legislativos.
13. Cambiar el formato del informe presidencial.
14. Establecer la figura del referéndum para cambios constitucionales y para la suscripción y ratificación de tratados.
15. Incrementar las atribuciones de las comisiones legislativas 22 .
16. Aprobar el sistema semi presidencial o semi parlamentario.
17. Establecer mecanismos de rendición de cuentas de las comisiones del Congreso a la sociedad.
18. Participación del legislativo en la aprobación del Plan Nacional del Desarrollo y en las designaciones de los miembros del gabinete. Además de reforzar los mecanismos de aprobación y de control del presupuesto.
19. Ampliar los periodos de sesiones de las Cámaras.
20. Modificar las reglas del veto parcial 23 y del veto de bolsillo.
21. Pasar a un sistema parlamentario.
22. Generar una nueva cultura política.
De entre todas las propuestas anteriores son dos las que provocan las mayores polémicas. La concerniente al cambio del sistema presidencial por otro, ya sea parlamentario, semiparlamentario o de gabinete y, la referida a la reelección de los legisladores. Diego Valadés 24 ha impulsado el cambio del sistema presidencial por el de gabinete. Esta transformación consistiría en la existencia de un jefe de gabinete propuesto por el presidente pero ratificado por una de las Cámaras del Congreso –Valadés propone al Senado-. La ventaja del sistema implicaría que el gabinete –los secretarios de Estado y el jefe de gabinete– dependerían de la aquiescencia del legislativo para ser designados, lo que facilitaría una mejor relación entre el ejecutivo y el legislativo y, la posibilidad de acuerdos para sacar adelante iniciativas de ley de una manera mucho más tersa entre ambos poderes. El gabinete plural ofrecería un espacio para la conciliación y la cooperación entre partidos políticos y una limitación al poder unipersonal del presidente, es decir, se moderaría el ejercicio del poder y se tendería a un presidencialismo racionalizado. Otros consideramos que el cambio tiene que ser mayor, y que la solución pasa por la construcción de un sistema parlamentario, el que tiene sobre el presidencial las siguientes ventajas: la flexibilidad, la existencia de soluciones constitucionales para la confrontación entre el legislativo y el ejecutivo, la no producción de la parálisis del legislativo o los impasses entre los poderes, fortalece de mejor manera el sistema de partidos, favorece los juegos de suma positiva, se trata de un modelo diseñado para la cooperación política, no es deficiente en términos de legitimidad moral y, genera estabilidad política 25 . Cualquiera que sea la alternativa escogida, lo cierto es que ello dependerá de los consensos políticos entre los grupos parlamentarios, más que de las razones técnicas existentes para optar por una vía o por la otra 26 . También a este respecto habrá quien defienda la permanencia del sistema presidencial con algunos cambios para acotarlo y permitir una mejor relación con el Congreso.
En cuanto a la reelección legislativa, en el medio académico se sostiene que la reforma a los artículos 59 y 116 fracción II de la Constitución para permitir la reelección, ofrecería entre otras, las siguientes ventajas 27 : 1) Crearía una relación más directa entre los representantes y los electores; 2) Fortalecería la responsabilidad de los legisladores; y 3) Profesionalizaría a los legisladores. Sobre la primera ventaja, se dice que al tener que regresar los legisladores a buscar el voto en sus distritos originales, se generaría un incentivo para mantener el contacto con los electores y, además, el legislador buscaría su promoción política no al interior de su partido sino con los votantes. Respecto a la segunda ventaja, se señala que la reelección aumentaría la preocupación de los legisladores para desempeñar diligentemente su cargo y no dejar pasar el tiempo de la legislatura sin aportar nada a los trabajos de los órganos legislativos. En relación con la tercera ventaja, se comenta que la reelección generaría y desarrollaría verdaderas políticas de Estado, los legisladores se volverían expertos en sus temas legislando y habría incentivos para producir legislación de calidad. No obstante lo anterior, hay también críticas a la reelección legislativa, entre otras, las siguientes: 1) Fortalecería los cacicazgos al interior del Congreso si éste no se democratiza, transparenta y le da mayor fuerza al legislador individual; 2) Anquilosaría a la clase política en México al no facilitar el recambio de la élite política; 3) Al final alejaría en mayor medida al ciudadano del elector. En nuestra opinión, la reelección legislativa como cualquier cambio en el Congreso, debe venir acompañada por otras transformaciones institucionales en el sistema, tales como: la reforma en materia de radio y televisión para que el poder mediático no defina las reelecciones, la introducción de la revocación de mandato del legislador, la candidatura independiente y la inclusión de mecanismos de democracia directa, además de la derogación del financiamiento privado para que el legislador no sea preso y rehén de los grandes intereses económicos para que la pretendida vinculación con el elector que lograría la reelección, quede al final en mascarada 28 .
Las propuestas en materia de incompatibilidades. En materia de incompatibilidades, un gran número de propuestas legislativas se han hecho hasta el momento y contemplan a la institución como un asunto importante de la modernización del Congreso, como un elemento central en el funcionamiento del mismo y de la libertad del legislador. Basta para poner como ejemplo de lo anterior, la propuesta que en su momento hicieron las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, Reglamentos y Prácticas Parlamentarias y de Estudios Legislativos Segunda, del Senado de la República, que el 15 de diciembre de 2005, entre sus iniciativas destacaron la necesidad de agregar al artículo 62 constitucional dos cuestiones: la determinación de incompatibilidad entre los cargos de diputado o senador con comisiones o empleos no solamente de los Estados sino también del Distrito Federal, de los municipios o de entidades supranacionales y, la incorporación de las incompatibilidades no sólo por razón del cargo público sin por existir un posible conflicto de intereses, para de esta manera, establecer una prohibición general para las actividades o situaciones que generen ese conflicto, referidas a la percepción de algún beneficio incompatible con el ejercicio de las funciones y actividades legislativas. La propuesta de incompatibilidades se vincula a otras referidas a la ampliación de los periodos legislativos, al fortalecimiento de las atribuciones de control del legislativo 29 , al desarrollo de los grupos parlamentarios 30 , a la incorporación de la iniciativa legislativa popular, al proceso legislativo, a nuevos procedimientos legislativos, a la existencia de Reglamentos propios en cada una de las Cámaras, al fortalecimiento de las comisiones, a los poderes legislativos de glosa al informe presidencial, al desafuero y al juicio político, al incremento de atribuciones en ambas Cámaras, entre otras.
Lo anterior pone de manifiesto que el tema de las incompatibilidades parlamentarias no es asunto marginal, sino que está unido con el debido fortalecimiento del Congreso y sus finalidades, en donde el estatuto del parlamentario, que tiene que ver con los derechos y obligaciones de los legisladores, debe ser afinado, pues aunque ciertamente las atribuciones del Congreso en materia de legislación, de control, de orientación política, deben ser incrementadas y fortalecidas, al igual que el papel de las comisiones 31 , el fundamento del trabajo legislativo reside en el legislador individual, y es por ello, que cualquier reforma debe empezar por él. En especial, resulta impostergable salvaguardar su independencia y su libertad, pues de otra manera, el Congreso sería una institución reflejo de otras instituciones e intereses fácticos y no el ámbito de la deliberación política que con independencia cumple las atribuciones que la Constitución ha determinado. Lo expuesto se señala en una época en la que los poderes fácticos se superponen a los poderes formales del Estado. En esa medida resulta imprescindible entender la reforma del Congreso desde el legislador individual, pues en él reside la posibilidad de que el órgano legislativo cumpla adecuadamente sus tareas. Una regulación apropiada de las incompatibilidades parlamentarias es parte de la solución para que el legislativo satisfaga los intereses generales de la sociedad desde la libertad del legislador.
El 17 de abril de 2007 el Senado de la República envío a los Secretarios de la Cámara de Diputados la minuta con proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 62 de la Constitución. La minuta con proyecto de decreto en su parte conducente dice:
“Artículo Único. Se reforma el artículo 62 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 62. Los integrantes del Congreso de la Unión observarán los principios de honradez y transparencia.
Los diputados y senadores propietarios, durante el período de su encargo, no podrán desempeñar ninguna otra comisión o empleo de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y sus delegaciones, los municipios o cualquier otro ente público, por los cuales se disfrute de remuneración, sin licencia de la Cámara respectiva; pero entonces cesarán en sus funciones representativas mientras dure la nueva ocupación. La misma regla se observará con los diputados y senadores suplentes, cuando estuviesen en ejercicio. La infracción a esta disposición será castigada con la pérdida del carácter de diputado o senador.
También estarán impedidos, durante el desempeño de sus funciones, para intervenir en asuntos que les signifiquen conflicto de interés directo, mismos que serán expresamente detallados en la ley. No podrán representar, por sí o por interpósita persona, intereses patrimoniales de terceros frente a los de cualquier ente o persona moral de derecho público, salvo los casos de excepción que expresamente señale la ley. La contravención a estas disposiciones será sancionada en los términos que establezcan los ordenamientos federales aplicables” 32 .
La minuta aprobada en el Senado para reformar el artículo 62 de la Constitución vino acompañada de reformas a la Ley Orgánica del Congreso. Sin embargo, hasta el momento la minuta no ha sido votada por el pleno de la Cámara de Diputados.
Incompatibilidades y estatuto del parlamentario. Los titulares de los órganos cúspide del Estado –poderes y órganos constitucionales autónomos– deben contar con un estatuto jurídico definido que propenda a dos finalidades claras: el cumplimiento de los fines y objetivos de las tareas encomendadas y a salvaguardar su independencia, tanto de las interferencias de otros poderes y órganos como de los poderes fácticos. Los legisladores no son la excepción a lo anterior, sino que con mayor razón su estatuto debe ser claro. Desgraciadamente en nuestro país, el estatuto del parlamentario a diferencia de otros países o no está adecuadamente esclarecido o no es completo 33 . Existen confusiones conceptuales entre las distintas categorías, así no hay claridad en la distinción entre capacidades y elegibilidades, en ocasiones éstas se confunden con las incompatibilidades, las inmunidades se encuentran deficientemente reguladas al igual que las causas y procedimientos del juicio político. En materia de inviolabilidad parlamentaria no hay precisión si la inviolabilidad protege sólo a la opinión o también al voto y, cabe insistir, que la vía más evidente de vulneración a la libertad del legislador se da a través de las instrucciones que recibe de sus grupos parlamentarios y partidos, cuando no de poderes fácticos, lo que representa una forma moderna de mandato imperativo que el constitucionalismo democrático prohíbe en los textos constitucionales, principalmente de los países europeos 34 .
Donde las cosas son igualmente preocupantes es en materia de derechos y obligaciones de los legisladores. La Ley Orgánica del Congreso no contiene un apartado sobre los derechos y obligaciones de los legisladores y, en general se piensa que éstos están vinculados a la dieta y las obligaciones de asistencia. La conformación del marco jurídico desde arriba, desde el papel de la Junta de Coordinación Política de ambas Cámaras y del papel vertical y disciplinario que desempeñan los líderes de los grupos parlamentarios –según se prevé en la legislación vigente–, impide entender el Congreso desde el papel de las comisiones y del legislador individual. Es en este último aspecto en el que se debe insistir más para poder exigirle cuentas claras a cada legislador y que éstas no se diluyan en las estructuras verticales y jerárquicas del Congreso.
Otro de los temas torales, no explorado debidamente, es el que corresponde a las responsabilidades de los legisladores. En general suele plantearse el problema en nuestro país sólo en el plano de las responsabilidades políticas, las referidas al juicio político o, cuando mucho, desde el ángulo de las inmunidades. Así se propone reformar la Carta Magna para establecer que no será necesaria la declaración de procedencia cuando se trate de delitos graves, cuando se haya sorprendido al legislador en flagrancia o cuando se hubiere solicitado licencia y se le haya concedido 35 . En cuanto a las responsabilidades administrativas, las propuestas son más débiles y, hasta ahora, considero que no existe precisión respecto a las conductas que serían sancionables, los órganos competentes para determinar responsabilidades administrativas, ni los procedimientos, sanciones y medios de impugnación que procederían contra las determinaciones de la autoridad competente. La Comisión Especial del Senado para el Estudio de los Sistemas de Control de la Administración y Rendición de Cuentas dentro de los poderes de la Unión, no ha tenido una visión clara de lo que implica el estatuto del parlamentario y, por ello sus propuestas, para que por ejemplo, sea la Contraloría Interna de las Cámaras, la encargada de las investigaciones, procedimiento y dictamen en contra de los legisladores por faltas administrativas, son improcedentes, pues no se hacen cargo de que el Contralor Interno de las Cámaras es un servidor público designado por los propios legisladores, jerárquicamente inferior a los mismos y, que por otra parte, la única manera de no politizar los procedimientos consistiría en que las investigaciones y procedimientos en esta materia sean públicos, lo que hoy por hoy contraviene a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental 36 . Es decir, la comprensión de esta materia sigue siendo muy imperfecta cuando las responsabilidades administrativas no son un asunto menor dentro del estatuto del parlamentario.
También el estatuto del parlamentario debería implicar de manera detallada todo lo concerniente a la declaración de la situación patrimonial del legislador. De lo que se trataría es de lograr la publicidad de estas declaraciones y una supervisión adecuada de carácter aleatorio, tanto por las contralorías internas de las Cámaras como por la Auditoría Superior de la Federación. El legislador y sus familiares en estos procesos de supervisión y fiscalización estarían obligados a proporcionar amplia información a los órganos de fiscalización. Además, cada vez existe mayor conciencia para que la declaración no se constriña sólo al patrimonio, sino también a las actividades e intereses del legislador y su familia, para que la ciudadanía tenga una noción amplia de los vínculos del legislador con sectores políticos, económicos y sociales. De esta suerte, sería necesario que en las Cámaras hubiere tanto un registro sobre la situación patrimonial del legislador como de sus actividades e intereses, ambos debieran ser públicos. Cómo puede observarse, este tema tiene una relación directa con las incompatibilidades porque el registro de actividades y de intereses sería, una de las principales fuentes de información para conocer si se da o no algún supuesto de incompatibilidad de carácter privado o social.
Parte del estatuto de los legisladores debiera comprender la rendición de cuentas permanente de los legisladores con los ciudadanos. El Congreso y sus órganos deben informar periódicamente a la ciudadanía sobre las actividades realizadas, las leyes aprobadas, el trabajo en el pleno y en las comisiones, la manera cómo se desarrollan las actividades de control y de orientación política que corresponden al legislativo. Lo anterior no entraña que en lo individual el legislador no tenga las mismas obligaciones y, que no deba informar de lo que realiza, tanto a los ciudadanos de su distrito, entidad, circunscripción como de su país. La rendición de cuentas no debiera, por otra parte, entenderse sólo como una actividad del legislador hacia los ciudadanos, también éstos necesitan tener los canales y los mecanismos para supervisar la calidad y la profundidad de los informes periódicos del legislador, a través, por ejemplo, de las auditorías ciudadanas 37 , además de tener la posibilidad de plantearles sus preocupaciones, reclamos o propuestas y, la obligación consiguiente de dar respuesta a las preocupaciones ciudadanas en un clima de transparencia. Aquí debe haber claridad para que las preocupaciones y reivindicaciones de los ciudadanos no terminen siendo los reclamos y propuestas sólo de los poderosos o de los factores reales de poder.
El ejercicio del estatuto del parlamentario debe realizarse con transparencia. Es decir, el cúmulo de derechos, obligaciones, responsabilidades, privilegios, inmunidades, prerrogativas, etcétera, inherentes al cargo de legislador deben ventilarse públicamente. De otra manera, será muy difícil determinar si el legislador orienta su actividad hacia la consecución de los intereses generales en un marco de libertad e independencia o, si está supeditado a intereses de poder formal o informal. Por ello, todo lo concerniente al estatuto del parlamentario debiera ser público para que el ciudadano en los momentos electorales pueda emitir su voto razonado con plena conciencia y en los momentos interelectorales pueda controlar debidamente el poder y conocer si el legislador individual está cumpliendo con sus cometidos. Resulta muy criticable que la vigente Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental considere como información reservada, en su artículo 14, la concerniente a los procedimientos y a las deliberaciones 38 . Casi todo el trabajo legislativo debiera ser público pues en sede legislativa se abordan asuntos públicos, se trata de servidores públicos y el funcionamiento de las cámaras es pagado con recursos públicos.
Dentro de las iniciativas recientemente presentadas al Congreso están las referentes a la regulación de la ética parlamentaria 39 . El estatuto del parlamentario se supervisaría mejor si los propios pares del legislador en un marco de plena transparencia dan seguimiento a sus actividades, al cumplimiento de sus derechos y obligaciones, por eso es imprescindible que en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos se incluya como comisión ordinaria a la de ética parlamentaria, la que tendría como principal cometido salvaguardar el estatuto del parlamentario, generar una cultura ética de los legisladores, proponer códigos de ética para los parlamentarios 40 , y principalmente encargarse de las investigaciones, procedimientos y dictámenes relacionados con la responsabilidad administrativa, las incompatibilidades y la violación a cualquier obligación del parlamentario, para que sea el pleno, al que le competan las resoluciones definitivas. Las contralorías internas de las Cámaras realizaran las funciones técnicas de investigación y de apoyo, a pedido de las respectivas comisiones de ética.
En el estatuto del parlamentario una cuestión que debe ser especialmente reforzada es la relativa a la libertad del voto del parlamentario. De ser posible tendría que haber una reforma constitucional al artículo 61 de la Constitución, para que se establezca de manera expresa, además de la inviolabilidad de las opiniones del legislador, la inviolabilidad del voto, es decir, la prohibición expresa de cualquier mandato imperativo al legislador, de partidos, poderes formales o intereses fácticos. Es verdad que en las sociedades contemporáneas existe la disciplina dentro del grupo parlamentario al que pertenece el legislador, pero esta disciplina no debe llevarse al extremo de evitar la deliberación y la libertad al interior del propio grupo parlamentario. El legislador no puede ser reconvenido por sus opiniones pero tampoco por sus votos. De lo que se trata, es que el parlamentario sea capaz de asumir su responsabilidad en el ejercicio del mandato, y además, mantener la independencia y libertad que requiere el ejercicio de la representación 41 . En otras palabras, resulta lógica en nuestros días la existencia grupos parlamentarios, pero éstos deben actuar también democráticamente y, a su interior, los legisladores deben debatir con transparencia para asumir las posiciones del grupo y, siempre será posible jurídica y éticamente que algún legislador se aparte del acuerdo mayoritario o general por razones de conciencia sin que al hacerlo reciba algún tipo de sanción jurídica o política.
Crucial es regular de mejor manera a los grupos parlamentarios para evitar que los líderes de los mismos se transformen de coordinadores en dictadores. Desde luego que debe haber autonomía en dichos grupos pero no al extremo de que sus procedimientos y decisiones no sean transparentes o que se vulnere la independencia y libertad de conciencia de los legisladores. Los grupos parlamentarios deben tener una organización y procedimientos democráticos y respetar los derechos fundamentales de los legisladores que los componen. Su manejo administrativo debe ser público y, los recursos económicos que los líderes de esos grupos reciben no deben utilizarse para realizar chantaje a los legisladores, para cooptarlos o para premiar lealtades inconfesables o peor aún, para ser desviados de manera ilegal para las campañas. Por ello, tiene razón el ex senador Sodi, cuando propuso la doble fiscalización de los recursos ejercidos por los grupos parlamentarios, una interna por parte de las Contralorías Internas de las Cámaras y una externa a cargo de la Auditoría Superior de la Federación 42 .
Las incompatibilidades parlamentarias están inscritas en todos los aspectos del estatuto del legislador señalados anteriormente. Un cambio en el régimen de incompatibilidades no podría ser afrontado sin tomar en cuenta la complejidad que reviste la regulación del estatuto del parlamentario. Los objetivos constitucionales, tanto del estatuto parlamentario como de las incompatibilidades, son los mismos: salvaguardar la independencia y libertad del legislador para que éste oriente su actuar hacia la realización de intereses generales. En este sentido, las incompatibilidades son un elemento adicional en el engranaje institucional que se suma, entre otros, a: los derechos y obligaciones del legislador, su ética, las inviolabilidades del parlamentario, sus inmunidades, sus responsabilidades políticas y administrativas, la organización democrática del grupo parlamentario, la declaración del patrimonio y actividades del legislador, la transparencia en el Congreso, la rendición de cuentas del legislador a la sociedad y, la fiscalización de los recursos que se emplean en sede legislativa. El reto, por tanto, es grande, pero necesario para que la voluntad en el Congreso se construya de abajo hacia arriba, con plena deliberación y con procedimientos parlamentarios democráticos desde el papel que desempeña el legislador en lo individual.
Incompatibilidades y conflictos de interés. La existencia de intereses ajenos de carácter espurio a aquellos que son propios de la acción pública legislativa forma parte de nuestra realidad. La realización de determinadas actividades privadas o sociales por parte del legislador o sus vínculos con los intereses de poderes fácticos puede suponer un riesgo para la recta realización del mandato parlamentario 43 . Las incompatibilidades parlamentarias son, entre otros, un instrumento adecuado para salvaguardar las funciones del legislador de esos intereses espurios, tanto privados, mercantiles como sociales, para evitar y prohibir la conexión indebida entre el interés privado o social con la naturaleza y función del cargo público. En nuestro país, es cada vez más frecuente la crítica social a que por ejemplo: los legisladores no sean de tiempo completo y dedicación exclusiva; que los legisladores cuando son abogados litiguen contra el Estado; que ocupen funciones en comisiones legislativas como presidentes, secretarios técnicos o miembros, cuando en su actividad profesional presente o previa tuvieron relación de interés personal o profesional con las materias de las que conocen esas comisiones; que ex contratistas del Estado, hoy legisladores, presidan comisiones que tengan que ver con las dependencias con las que tenían relación contractual; senadores que defienden por razones personales o profesionales en el seno del legislativo los intereses de poderes fácticos como los medios de comunicación electrónica; legisladores que a cambio de viajes o favores deciden bajar los impuestos al tabaco; legisladores en ejercicio que tienen despachos de consultoría que brindan servicios profesionales a las Cámaras; legisladores cuyas empresas son contratistas o proveedoras de servicios a las instancias del legislativo o de otros órganos del Estado y; el reparto de comisiones legislativas en función de los intereses económicos o sociales que los legisladores representan, etcétera.
Los ejemplos anteriores son prueba evidente de que el poder legislativo mexicano y sus miembros están sometidos a continuos escenarios en donde puede haber conflictos de interés y en ocasiones hasta franca corrupción. El fenómeno se agravó con la aparición de las empresas de cabildeo a partir de 1996-1997. Éstas suelen presionar a los legisladores para que aprueben leyes ad hoc para beneficiar a sus clientes. El cabildeo en el Congreso avanza, sin que exista regulación alguna sobre él y sin que se tenga conciencia clara de sus efectos perniciosos para la libertad e independencia del legislador y del Congreso. Entre las principales empresas de cabildeo en México podemos mencionar, entre otras, a las siguientes: Grupo Estrategia Política; Cabildeo & Comunicación; Grupo de Asesoría Estratégica S.C.; LTG Lobbying México; International Consulting and Marketing IC&M México; Corporativo de Servicios Legales S.C.; Asociación Nacional de Profesionales del Cabildeo (Procab A.C.) 44 . Ha trascendido tanto en el medio nacional la práctica este tipo de actividades que ahora las principales empresas mexicanas realizan cabildeo en el extranjero, de manera señalada ante el Congreso de los Estados Unidos y las dependencias federales del ejecutivo de ese país 45 .
La regulación contemporánea de las incompatibilidades como ya se ha señalado a lo largo de estas páginas, debería consistir en evitar y prohibir el conflicto de intereses privados y sociales en la labor del legislador que debe ser independiente y libre. En México, a medida que el proceso de transición a la democracia avanza, la centralidad del poder legislativo es mayor, pues las Cámaras del Congreso tienen más peso en las decisiones nacionales. El poder en México se ha trasladado al menos parcialmente del ejecutivo al legislativo y judicial y, por lo tanto surgen nuevos riesgos. Si durante el antiguo régimen, la presión y la cooptación a los legisladores provenía del ejecutivo, hoy proviene principalmente de sus partidos y de los poderes fácticos a través de empresas de cabildeo. Para tener una idea de lo que el cabildeo puede significar tengamos en mente el famoso caso Abramoff en los Estados Unidos, país en el que los cabilderos desde el siglo XIX gozan de un poder desproporcionado en el proceso político, principalmente legislativo, sin haber sido electos por la ciudadanía. El cabildero Abramoff se declaró culpable en enero de 2006 y reconoció haber cometido actos de corrupción respecto a legisladores a quienes regaló viajes, contribuciones de campaña, comidas y diversiones para influir en sus actos en beneficio de sus clientes. Los cabilderos han erogado en los Estados Unidos entre 1998-2005 trece mil millones de dólares para convencer e influir a los miembros del Congreso y otros servidores públicos. Se dice, que la cantidad erogada para influenciar a los legisladores implica el doble de lo gastado para elegirlos. En ese país están registradas más de diecisiete mil doscientas empresas de cabildeo. Su principal objetivo es influir en la aprobación del presupuesto para que a través de él salgan beneficiados los intereses que representan. Gran parte de los cabilderos son ex legisladores o ex servidores públicos y sus empresas reportan al fisco beneficios constantes y en alza cada año. Ante estos hechos, organizaciones no gubernamentales como “Ciudadano Público” reclaman reformas a la Ley de Divulgación de Cabildeo (Lobbying Disclosure Act de 1996) y a la Ley de Registro de Agentes Extranjeros. Entre otras cosas se propone: 1) Que los ex legisladores tengan un periodo de incompatibilidad mayor –actualmente es de un año con posterioridad a la finalización del cargo– para actuar como cabilderos; 2) Obligar a los legisladores a transparentar cualquier negociación que tenga que ver con su función legislativa, en especial con los cabilderos; y, 3) Prohibir de manera más estricta la entrega de regalos a los legisladores por parte de cabilderos así como obligar a los legisladores a rembolsar los costos de viaje por usar los aviones privados de los cabilderos o de las empresas que representan 46 .
En el plano teórico se suelen proponer respecto al cabildeo, las siguientes medidas: “a) Frente a la desigualdad que genera un sistema en el que los grupos adquieren tamaño protagonismo, no pensamos que sea conveniente, ni posible, su limitación a través de medidas restrictivas. Es tal el grado de inserción de estos grupos en el sistema, que cualquier legislación que tratara de prohibir sus actividades estaría condenada al fracaso. Es preciso, por lo tanto, establecer mecanismos formales que permitan el acceso a los parlamentarios a aquellos grupos que no cuentan con medios para hacerlo de manera informal; b) La utilización de los grupos como elemento de participación política, nos obliga a dotar a éstos de un elemento de receptividad, de representatividad, que reforzaría el impacto democrático de un sistema, el de intereses, tradicionalmente valorado por sus aportaciones de carácter técnico. Para lograr este fin será necesario facilitar a los parlamentarios elementos de juicio que les permitan valorar los intereses afectados que requiere su atención; c) Además es necesaria la asimilación de los despachos profesionales de presión (lobbies), como uno más dentro de la tipología multiforme de los grupos de presión...d) Somos partidarios de una legislación abierta a la participación de los grupos en el sistema que establezca la transparencia como principio fundamental de control. El registro, la exigencia de una serie de requisitos formales para presentar propuestas y los informes periódicos se convertirían en los tres ejes sobre los que giraría dicha legislación; e) El registro, elemento clave del sistema, se establecería como requisito indispensable para obtener el acceso a los parlamentarios. Los grupos estarían obligados a inscribirse en el registro, que se convertiría en el garante principal de la transparencia al exigir una enumeración exhaustiva de aquellos que ejercen actividades legales de presión y la identidad de los grupos interesados, en el caso de aquellos que representan los intereses de otros de manera profesional; f) Además se establecería una regulación formal para las propuestas presentadas por los grupos que exigiría que éstas cumplieran las siguientes condiciones: Entregar un número de copias suficientes para distribuir a los grupos parlamentarios, para que todos puedan conocer las propuestas realizadas; la descripción somera de la situación sobre la que se quiere intervenir a través de una serie de datos contrastados; una valoración de la base social de la campaña, que deberá presentar, además del número de interesados, otros elementos que hacen conveniente su consideración en beneficio del interés general; las medidas que se pretende que el Parlamento tome en consideración, presentadas como una serie de conclusiones lógicas fruto del conocimiento, el estudio y el análisis de la situación; g) Por último, siguiendo el modelo norteamericano, se establecería la obligación de informar sobre las actividades realizadas, a través de informes periódicos que se convertirían en el medio habitual de control de la opinión pública sobre la labor de estos grupos. Las primeras valoraciones de la nueva normativa norteamericana sobre la materia (Lobbying Disclosure Act, 1996), que incluye esta obligación de informar, han denunciado dos problemas fundamentales: el peligro de que este deber de información se convierta en una serie de requisitos formales, una justificación rutinaria sin relación con la realidad; y el peligro de que la dificultad de acceso a estos informes impida un control real de la opinión pública. A fin de evitar estas confusiones en la opinión pública sería necesario, como demuestra la experiencia americana, la existencia de un órgano controlador que reciba y gestione el registro y los informes, con potestad sancionadora en caso de incumplimiento. A efecto de alcanzar un control parlamentario de su actuación, este órgano en nuestro país podría depender de la Mesa del Congreso, donde se encuentran representados todos los grupos parlamentarios. A su labor se encargaría el garantizar la publicidad absoluta del registro y los informes; h) Las dificultades expuestas hacen absolutamente necesaria la colaboración de los parlamentarios, obligados a denunciar todo comportamiento que vaya en contra de esta normativa. Como hemos descrito, en Europa se contempla esta situación a la hora de establecer los derechos y deberes del parlamentario, estudiándose la conveniencia de incluir en las normas estatutarias, unas normas básicas de comportamiento que deberán seguir los Parlamentarios en sus relaciones con los grupos, estableciendo criterios claros que permitieran saber a que atenerse en materias tan conflictivas como los regalos, dádivas u otras formas indirectas de pago” 47 .
Como puede apreciarse, se trata de transparentar el papel de los poderes invisibles y ocultos de la democracia como les ha llamado Bobbio 48 . Estimo que las propuestas transcritas no resuelven totalmente el problema, como se ha constatado recientemente en Estados Unidos con el caso Abramoff, pues es difícilmente conciliable con la democracia que ciertos sectores –los cabilderos y las empresas que representan– tengan más peso que otros sectores en las decisiones de las diversas instancias del Congreso. Desde mi punto de vista, cualquier regulación del cabildeo en México debe venir acompañada además de las sugerencias que se han precisado en los párrafos que anteceden, de una profundización de la transparencia en las actividades del Congreso, tanto procedimientos como resultados, de una mayor deliberación en las instancias del legislativo, de una completa regulación del estatuto del parlamentario, principalmente incompatibilidades y responsabilidades administrativas, además del fortalecimiento de las instancias de control y fiscalización internas y externas de las Cámaras. Igualmente, la introducción del cabildeo en México debe implicar el fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad civil, su acceso abierto y amplio a las instancias gubernativas y legislativas a fin de compensar el peso de los sectores económicos en el debate político. En este sentido, cualquier regulación del cabildeo en nuestro país debe entrañar la derogación del financiamiento privado en las ante, pre y campañas electorales, la determinación para que la publicidad político electoral y gubernamental sólo se transmita en tiempos gratuitos del Estado y, la inclusión de mecanismos de democracia directa como la iniciativa legislativa popular, la revocación del mandato, el referéndum, la acción popular de inconstitucionalidad, mecanismos procesales para la protección de intereses colectivos y difusos y, la existencia de instrumentos constitucionales de protección de los derechos sociales, económicos y culturales, etcétera. De otra manera, la regulación por sí misma del cabildeo puede producir una democracia excluyente y de élite.
Los conflictos de interés en el poder legislativo se deben atender, además de lo ya expuesto, con una panoplia de medidas, entre otras: dedicación preponderante de los legisladores a sus tareas legislativas; sancionar con penas más severas el tráfico de influencias en el Congreso; obligar a los legisladores a la declaración pública de su patrimonio y de sus actividades e intereses; y, la regulación de incompatibilidades públicas, privadas y sociales. La prevención, control y sanción de los conflictos de interés exigen un sistema de integridad nacional 49 . No basta una solución o una institución para lograrlo.
Incompatibilidades y medidas anticorrupción. Las incompatibilidades se inscriben dentro de las medidas anticorrupción. Como se sabe, la corrupción significa violaciones a obligaciones o deberes por parte de uno o más decidores con el objeto de obtener un beneficio extraposicional del agente que soborna o a quien extorsiona a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornador o el extorsionado que superan los costos del soborno o del pago o servicio extorsionado 50 . En este sentido, las incompatibilidades tienden a evitar los conflictos de interés y el tráfico de influencias que está asociado a las incompatibilidades, tanto públicas como privadas y sociales, puesto que se asume que el legislador sólo puede dedicarse a su función, que ésta debe estar orientada al interés general y, que en su actuación, intereses privados, públicos o sociales, no deben distraerlo de las finalidades de su mandato parlamentario.
Además, una regulación adecuada de las incompatibilidades forma parte de los cimientos que evitan la corrupción, aunque sin pensar que esta institución por sí, pueda enfrentar el cáncer que la corrupción representa. Creemos que sin control verdadero al poder formal e informal de los factores reales de poder, sin participación y deliberación ciudadanas y, sin protección efectiva de los derechos fundamentales, poco puede hacerse para transformar las realidades de la corrupción. Es verdad, que esos elementos constituirían los cimientos y, tal vez, el primer piso en la construcción de los esfuerzos anticorrupción, después vienen otros, que por ser habituales dentro de las propuestas, no dejan de ser importantes, tales como la modernización administrativa, la reforma al sistema de adquisiciones de bienes y servicios, el servicio civil de carrera, las responsabilidades de los servidores públicos, los delitos cometidos por los mismos, etcétera. En todos estos esfuerzos, el error de los gobiernos consiste en que no suelen ir a fondo, no “pisan suficientemente el acelerador” y, no lo hacen porque los cimientos –el sistema democrático y las bases del Estado de Derecho– son muy débiles.
Para combatir la corrupción se requiere un haz de herramientas de solución 51 . Para ello se debe partir de las siguientes premisas: 1) La de la coordinación y vinculación entre todas las instituciones de investigación y resolución, federales y locales, que enfrentan la corrupción; 2) La de perfeccionar los mecanismos de combate a la corrupción política porque ésta tiende a convertirse en corrupción pública, una vez que los partidos y los intereses económicos que están detrás de ellos, integran los órganos de poder; 3) La de la lograr en los órganos de accountability horizontal (tribunales, ministerio público, órganos de control externo, electorales, etcétera), mayores niveles de autonomía e independencia, así como de vigilancia ciudadana; 4) Dirigir la lucha contra la corrupción no sólo a los poderes tradicionales (ejecutivo, legislativo, judicial), sino a todo el aparato del Estado y a los factores reales de poder; 5) Propiciar mayores niveles de participación y deliberación social en las decisiones públicas; 6) Transparentar de manera radical –procedimientos y resultados–, el aparato del Estado y la organización y funcionamiento de los factores reales de poder: partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, medios de comunicación electrónica; 7) Generar una cultura de la rendición de cuentas; 8) Revisar el sistema de responsabilidades a los servidores públicos –políticas, penales, administrativas, civiles, laborales–; 9) Modernizar la administración pública y generar sobre bases constitucionales el servicio de carrera; y, 10) Garantizar y fomentar los derechos humanos 52 .
Debe tenerse muy claro que para atacar la corrupción es preciso insistir en la influencia de los factores reales de poder en la vida política y, en la necesidad, de orientar esa influencia negativa al control del Derecho. En este contexto, es adecuado destacar la importancia de la democracia participativa como correctivo a la democracia representativa, dado que cuenta, entre otras, con las siguientes ventajas: incluye a los sectores excluidos; involucra a los ciudadanos en los asuntos públicos, con lo que se legitima el sistema político y las decisiones que se adoptan en la sociedad; permite la redistribución de la riqueza mediante el señalamiento de las prioridades sociales en el gasto; es un mecanismo que une a los gobernantes con los gobernados; favorece los mecanismos de control ciudadano; puede combinarse con la democracia representativa; entraña válvulas de escape frente al descontento popular; permite que voces que no son normalmente tomadas en cuenta sean escuchadas; implica instrumentos de participación alternos a los partidos políticos; y, limita el elitismo político, en tanto que promueve la movilidad de las élites políticas y, alienta la transparencia en la deliberación de los asuntos públicos. También debe ser resaltada la importancia de la democracia deliberativa por su carácter inclusivo, público, argumentativo, igualitario, porque coloca sobre la mesa razones, y no sólo intereses egoístas y, por su tendencia a la imparcialidad derivada de la colegiación de las decisiones en un proceso abierto, integrador, basado en la razonabilidad y en el mejor argumento. Uno de los aciertos de la democracia deliberativa está en el control ciudadano a lo estatal, para que las instituciones, por sí o siguiendo los intereses de los factores reales de poder, no actúen en forma autoritaria. Se trata que los ciudadanos recuperen una actitud ofensiva frente a las instituciones y por eso se pide que el sistema representativo sea modificado en las cuatro etapas clásicas del proceso: debate, mandato, control y actuación gubernamental, para incrementar la deliberación, la calidad de la democracia 53 y poder cuestionar a la corrupción y generar instrumentos para solucionarla mediante la discusión pública de los asuntos. Este nuevo enfoque democrático pone énfasis en el papel que juegan los factores reales de poder: partidos, medios de comunicación electrónica, intereses económicos nacionales y trasnacionales, cuando cooptan el aparato del Estado y se lo reparten como botín.
Para efectos del combate a la corrupción y de la misma democracia, los órganos de control y los mecanismos de rendición de cuentas son la piedra de toque del Estado de Derecho. Es necesario que los órganos de control sean efectivos e independientes para luchar en contra de la corrupción. La realidad nacional nos indica que ningún órgano de control horizontal cuenta con esas características. El Congreso de la Unión posee importantes competencias de control que no ha maximizado, entre otras razones, porque el elemento central del Congreso que es el legislador, no ha sido revestido del estatuto jurídico, de la independencia y libertad necesarias para cumplir constitucionalmente con sus funciones. La regulación a fondo de las incompatibilidades constituye un instrumento para garantizar la independencia y libertad del legislador y, en ese sentido, es un mecanismo que coadyuva al control del poder, tanto del ejecutivo como de otros poderes y órganos y, también de los poderes fácticos. Dotar al legislador de libertad en su actuación entraña darle a su labor el ingrediente necesario para generar condiciones anticorrupción en el Congreso y en todos los ámbitos del aparto del Estado. Un legislador libre no mediatiza sus decisiones ni las condiciona para atender el llamado de los poderes formales o informales, actúa para bien y para mal –cuando se equivoca– desde el marco normativo y desde su conciencia. La democracia por tanto, no puede ser vista sólo como una suma de procedimientos electorales para definir al gobernante, la democracia también debe ser comprendida como las reglas, instituciones y procedimientos para que los servidores públicos ejerzan el poder sobre bases de libertad y de independencia en el marco de la Constitución y las leyes, con pleno respeto a los derechos fundamentales y que además orienten sus funciones hacia intereses generales.
Las materias que debe comprender una reforma integral de las incompatibilidades. Las incompatibilidades parlamentarias en el derecho constitucional de nuestro tiempo se han transformado en un mecanismo jurídico de carácter plurifuncional 54 * debido a la expansión en el ámbito material sobre el que se proyecta esta institución jurídica: inicialmente pública abarca hoy en día el desempeño de actividades privadas y sociales. Para comenzar tendríamos entonces que decir, que las incompatibilidades parlamentarias de nuestro tiempo no pueden sólo prohibir el desempeño de determinados cargos públicos como lo hacen los artículos 62 y 125 de la Constitución mexicana, sino tendría que comprender también actividades privadas y sociales. Además, en el terreno de las prohibiciones de los cargos públicos, es obvio que en el derecho mexicano, esta prohibición debe ampliarse a los cargos municipales, del Distrito Federal y de instancias supranacionales.
Un rasgo de las incompatibilidades parlamentarias de nuestro tiempo consiste en que el legislador realice sus funciones bajo el régimen de dedicación exclusiva o preponderante, lo que significaría que durante el desempeño de sus cargos no podrían tener otra actividad profesional o de carácter económico, salvo aquéllas que fuesen gratuitas y honorarias y que tuviesen que ver con la docencia, la investigación científica, literaria o de beneficencia, y que además respecto a ellas informe puntualmente a las Cámaras del Congreso, a través de las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria correspondientes. Como pude advertirse de muchas iniciativas de reforma presentadas por legisladores mexicanos y del derecho comparado, se insiste en este punto que a nosotros nos parece fundamental, pues de introducirse reduciría el nivel de relación de los legisladores con ámbitos de los que puede derivarse conflictos de interés o tráfico de influencia 55 . Igualmente, el régimen de dedicación exclusiva o preponderante del legislador a sus tareas entraña su profesionalización, su dedicación de tiempo completo al trabajo en comisiones, evitaría salvo casos justificados, la inasistencia a los recintos parlamentarios. No cabe duda, que este régimen debe ser parte del nuevo sistema de incompatibilidades parlamentarias en México para que exista la obligación de dedicación exclusiva o preponderante a las tareas legislativas por parte de diputados y senadores, con apercibimiento de pérdida del cargo amén de las responsabilidades administrativas, políticas o penales que se deriven, de encontrarse que algún legislador se dedica a otras tareas que no sean las estrictamente legislativas. Es importante destacar como lo hizo la “Comisión especial del Senado de la República para el Estudio de los sistemas de control de la administración y rendición de cuentas dentro de los poderes de la Unión” que los regímenes de incompatibilidades suelen mencionar las actividades no incompatibles de los legisladores, por ejemplo, las relacionadas con: la mera administración del patrimonio personal o familiar; la producción y creación literaria, científica, artística, periodística o técnica; las publicaciones derivadas de ellas; la participación en medios de comunicación; así como cargos no remunerados en instituciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Para una regulación más adecuada, nos parece que también se debería agregar al aparatado de dedicación exclusiva o preponderante, que sobre esas actividades consideradas no incompatibles se debe declarar ante las instancias competentes del Congreso 56 .
Si existe dedicación exclusiva o régimen preponderante a la función legislativa, las actividades privadas de carácter profesional o personal deberían entenderse prohibidas, salvo aquellas que no se consideren incompatibles. No obstante, en la legislación secundaria –en la Ley Orgánica del Congreso– deberían contemplarse aquéllos casos o conductas que entrañen no sólo la incompatibilidad sino la existencia de responsabilidades de carácter grave. Entre ellas las siguientes: 1) Actuar como abogado, mandatario, representante, apoderado, patrocinador o perito de particulares, por sí o por interpósita persona, en procedimientos judiciales o administrativos en los que un órgano o empresa de los poderes públicos del Estado tenga la condición de parte; 2) Actuar como gestor, defensor, director o asesor con fines de lucro, por sí o por interpósita persona, ante cualquier entidad o dependencia del sector público federal, estatal, municipal, del Distrito Federal respecto de asuntos que hayan de resolverse por ellas; 3) Ser contratista o fiador, por sí o por interpósita persona, de obra, servicios o suministros, siempre y cuando éstos se paguen con fondos del sector público, o desempeñar puestos o cargos que sean inherentes a las funciones de dirección, representación, asesoramiento o prestación de servicios en compañías o empresas que se dediquen a dichas actividades; 4) Prestar servicios de asesoría o de cualquier otra índole, con fines de lucro, a entidades o dependencias del sector público federal, estatal, municipal o del Distrito Federal; y, 5) Formar parte del consejo de administración de una sociedad de personas que lleve a cabo alguna de las actividades señaladas anteriormente. Si los legisladores poseen acciones en sociedades mercantiles se deben depositar en un fideicomiso mientras permanecen en funciones.
En cuanto a las incompatibilidades de origen social, el asunto se torna complejo. En muchos países del mundo son incompatibles los cargos legislativos con cargos sindicales, con cargos partidistas o en organizaciones empresariales. Estimo que en nuestro país, la función del legislador no debe implicar la defensa de intereses de partidos o de sindicatos en sede legislativa con la finalidad de salvaguardar la prohibición del mandato parlamentario. En este sentido debe ser incompatible la tarea legislativa con funciones directivas sindicales 57 o partidistas y no sólo por razones de dedicación exclusiva o preponderante al cargo sino para evitar también posibles conflictos de interés o tráfico de influencias. Las incompatibilidades por tanto deben venir acompañadas por la prohibición expresa del mandato imperativo y de sanciones a los dirigentes partidistas y líderes de los grupos parlamentarios que pretendan coaccionar indebidamente la voluntad del legislador. También considero como un asunto grave y delicado que el legislador en nuestro país realice directamente funciones de gestoría a favor de grupos sociales ante instancias públicas, pues amén de desviarse de sus funciones legislativas, suelen producir estas conductas condiciones propicias para el clientelismo político que puede ser una forma de corrupción. A fin de evitar relaciones corruptas entre los beneficiados de la gestoría social y los propios legisladores, habría al menos que incorporar “candados” para que el apoyo del legislador no se traduzca posteriormente en apoyos políticos indebidos. Entre los “candados” considero que estas labores de gestoría siempre deben ser gratuitas por parte del legislador, que los beneficiados del apoyo del legislador deben estar impedidos para entregar donativos en efectivo o en especie a los legisladores en futuras campañas, que cada relación de gestoría quede documentada por el legislador y que sea pública, además de que el legislador entregue un informe semestral a las futuras Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria sobre todas estas tareas y gestiones. En caso de que el informe no se produzca, sea incompleto o falso, las responsabilidades políticas, administrativas y penales deberían ser graves. Desde luego la comprobación de una relación indebida de apoyo social debe implicar la pérdida del cargo del legislador.
Las declaraciones patrimoniales de los legisladores deben ser públicas además de sus declaraciones sobre sus intereses y actividades. Es importante que en el contenido de la declaración sobre intereses y actividades, se especifiquen las relaciones que en sociedades mercantiles haya tenido o tenga el legislador, al igual que en los fideicomisos o en cualquier otro tipo de relación o negocio en sociedades civiles y mercantiles. La declaración de intereses y actividades debe detallar los aspectos relevantes de la vida política del legislador, su currículum vitae y los nexos que tenga con grupos de poder económico, político o social. Tanto las contralorías internas del Congreso, las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria, así como la Auditoría Superior de la Federación deben dar seguimiento a estas declaraciones, auditarlas aleatoriamente y, en su caso, iniciar las acciones de responsabilidad o aclaración que correspondan.
Respecto a la publicidad de las actividades del legislador, debe ser obligatorio que éste transparente sus contactos personales diarios. Al efecto, la relación de datos de su agenda personal debe estar disponible para que cualquier ciudadano pueda consultarla. Para determinar una posible incompatibilidad es fundamental que toda esa información sea accesible. Desde luego que junto a la información que derive de la agenda del legislador también debe ser pública aquella información vinculada a su quehacer como tal, su trabajo en comisiones, comités, en el pleno, o en cualquier grupo de trabajo del Congreso. Además, semestralmente debe informar a la ciudadanía de todas sus actividades, para que éstos puedan exigirle cuentas por sus funciones.
Buena parte de las deficiencias en las propuestas sobre incompatibilidades derivan de la parcialidad con que son abordadas, pues se constriñen a la parte sustantiva sin atender a la adjetiva o procedimental. En efecto, no sólo basta que se determinen las causas de incompatibilidad pública, privada o social, y que se relacione la institución con la declaración pública del patrimonio, actividades e intereses, así como con el estatuto del parlamentario y la obligación de dedicación exclusiva o preponderante al cargo, también resulta fundamental precisar los órganos competentes, el procedimiento y las consecuencias jurídicas que se producen a raíz de una incompatibilidad acreditada. El derecho mexicano es omiso al respecto. Por tanto, una futura reforma sobre incompatibilidades debe aclarar no sólo las conductas que son incompatibles con la función legislativa, sino también los órganos competentes que deben encargarse en el Congreso de conocer las incompatibilidades, los procedimientos y las sanciones que correspondan. El dictamen de la “Comisión especial del Senado para el estudio de los sistemas de control de la administración y rendición de cuentas dentro de los poderes de la Unión”, propone un “monitoreo” eficiente del cumplimiento de las disposiciones en donde las Mesas directivas de ambas Cámaras son responsables de la recepción y registro de los datos concernientes a las actividades de los legisladores, en tanto que las Contralorías desempeñan el papel de órganos técnicos encargados del análisis e identificación de posibles incompatibilidades. El citado dictamen estima innecesaria la creación de la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria propuesta por el ex senador Jesús Ortega 58 . Se señala en la propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Congreso que una vez constituida la Cámara y dentro de los setenta días naturales siguientes, tanto diputados como senadores, estarán obligados a formular declaración ante la mesa Directiva correspondiente, bajo protesta de decir verdad, de su situación patrimonial así como declaración de todas las actividades que puedan constituir causa de incompatibilidad y de cualquiera otras actividades que les proporcionen o puedan proporcionar algún beneficio, ingreso, concesión, prestación o emolumento que incida en su patrimonio. La Contraloría Interna de cada Cámara emitirá a la brevedad y con arreglo a la legislación vigente, dictamen individual sobre la situación de aquellos legisladores en los que exista alguna posible incompatibilidad. Los dictámenes individuales serán turnados a la Mesa Directiva que corresponda a fin de que ésta última notifique y cite de inmediato a los diputados y senadores afectados, para que expongan ante ella lo que a su derecho convenga. La audiencia deberá realizarse en un plazo no menor de cinco ni mayor de diez días naturales. Si la Mesa Directiva confirma alguna situación de incompatibilidad someterá el dictamen a consideración del Pleno. El legislador incurso en la incompatibilidad tendrá derecho a intervenir en el debate pero no podrá participar en la votación. Si se declara la incompatibilidad, el legislador tendrá un plazo de diez días naturales para renunciar a la actividad incompatible, sin perjuicio de las sanciones administrativas que le puedan corresponder. Asimismo se establece que la reincidencia o continuidad en las actividades consideradas incompatibles será castigada con la pérdida del carácter de legislador.
Como ya hemos señalado nos parece inadecuado que no se quiera admitir la existencia de la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria para tratar las incompatibilidades. Establecer que es la Mesa Directiva de cada Cámara la que se encarga de definir y proponer al pleno la existencia de las incompatibilidades refuerza la jerarquización en las Cámaras. Dotar a la Contraloría de atribuciones de investigación respecto a los legisladores, con el argumento de que se trata de un órgano técnico e imparcial, constituye un despropósito. El Contralor Interno es un funcionario nombrado por los legisladores y por lo mismo es un subordinado. Los que deben conocer de las incompatibilidades son los propios legisladores en el seno de las comisiones de ética y disciplina parlamentaria con el auxilio técnico de la Contraloría Interna. Si se tiene temor a la politización del procedimiento, investigaciones y decisiones en el seno de comisiones de esa naturaleza, la solución es, desde luego, la transparencia más plena en las etapas de procedimiento y de investigación. Por tanto la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria de cada Cámara debe deshogar las investigaciones y procedimientos, formular el dictamen correspondiente y someterlo a la consideración del pleno. El procedimiento debe respetar la garantía de audiencia del afectado y, la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria debe tener competencias para solicitar información bancaria, fiscal o ministerial sobre el legislador que se encuentra sujeto a investigación, asimismo debe tener atribuciones para solicitar la comparencia de autoridades y de particulares vinculados con las investigaciones, los que estarían obligados a proporcionar información y declarar bajo protesta de decir verdad sabedores de las penas en que incurren los falsos declarantes. En materia de sanciones, de acreditarse la incompatibilidad, independientemente de las responsabilidades administrativas, penales o civiles que se deriven, la desembocadura no puede ser otra que la pérdida del cargo, sin posibilidad para que el legislador opte entre el cargo legislativo y el otro. Mantener la rémora de la opción entre cargos constituye un privilegio inadmisible dentro del contexto del Estado Constitucional de Derecho, aunque se reconoce que en el derecho comparado se sigue manteniendo la opción, lo que me parece constituye una burla a la ciudadanía que desea ver trabajar a los legisladores en los asuntos de su encargo y no en otros que los distraen de su actuación o que pueden actualizar conductas vinculadas con los conflictos de interés o el tráfico de influencias.
Además, la regulación de incompatibilidades debe extenderse en el tiempo una vez que concluya el cargo 59 . Las prohibiciones al legislador deben estar vigentes durante al menos dos años, –para ciertos cargos del poder judicial mexicano así ocurre según lo prevé el artículo 101 constitucional– a efecto de que no utilicen sus privilegios o su influencia a favor de determinados grupos económicos o sociales en detrimento del interés general. De esta manera, no podría, por ejemplo: litigar contra el Estado; formar parte de sociedades mercantiles que contratan con el Estado; integrar o formar parte de alguna sociedad o asociación de cabilderos que promueve intereses ante el Congreso o ante otros poderes públicos; igualmente no podría ocupar cargo público a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal durante esos dos años, etcétera. Sin la extensión en el tiempo de las prohibiciones anteriores será siempre fácil para el legislador y para los poderes fácticos “guardar” el intercambio de favores al momento en que concluye la función del legislador.
¿Dónde deben ser reguladas las incompatibilidades? En principio las bases y principios de las incompatibilidades deben estar consagradas en la Constitución y desarrolladas en la ley secundaria. En algunos países del mundo, tal es el caso español, las incompatibilidades sólo pueden estar previstas además de en la Constitución, en la ley electoral, tal como lo dispone el artículo 70.1 de la Constitución de ese país y ha reiterado el Tribunal Constitucional en la sentencia STC 72/1984 60 . En nuestro caso, las normas constitucionales –artículo 62 y 125– no señalan las normas secundarias en donde se pueden desarrollar sus contenidos. Nosotros estimamos que tendrían que establecerse en la Constitución los principios fundamentales de la institución, tanto de carácter sustantivo como adjetivo, y después remitirse a la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos en donde a detalle, preferentemente en un nuevo título sexto, se abunde en las determinaciones de las incompatibilidades así como del contenido mismo del estatuto del parlamentario. No nos parece que el lugar adecuado para regular las incompatibilidades sea, como se ha proyectado, en el Reglamento de cada Cámara del Congreso o en el Reglamento del Congreso General. Las razones son las siguientes respecto al primer supuesto: 1) Los principios, bases y reglas de las incompatibilidades deben ser comunes a los legisladores federales; establecerlas en el reglamento para cada Cámara, puede ocasionar regulaciones diversas y por lo tanto tratamiento distinto para prohibiciones que no tienen porque ser diferentes, y de darse el caso, bien se podría sostener su inconstitucionalidad por encontrarnos en el supuesto de violación al principio de igualdad en la aplicación de la ley; 2) Los reglamentos que se proyectan para cada Cámara, aunque en muchos aspectos son necesarios, no pueden pretender que materias que tengan que ver con derechos fundamentales de los parlamentarios, queden a merced de una de las Cámaras, pues ello también podría estimarse inconstitucional, al normarse una materia en disposiciones que no tienen ni formal ni materialmente el carácter de ley, y en ese sentido, podríamos estar en el supuesto de violaciones al principio de reserva de ley para derechos fundamentales; 3) En general todo el estatuto de los parlamentarios sólo puede ser objeto de la ley y no de los reglamentos parlamentarios, en tanto que no debe olvidarse que su regulación tiene que ver con los derechos fundamentales de los legisladores; 4) Finalmente, no debe olvidarse que la Ley Orgánica del Congreso representa el marco general de formación de las instancias legislativas y, en ella deben regularse los aspectos fundamentales de las Cámaras y, las incompatibilidades como el resto de las materias que comprende el estatuto de los parlamentarios son asuntos determinantes para la organización y funcionamiento de un Congreso democrático.
En cuanto al segundo supuesto, se podría sostener, que en el actual Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, por tratarse de una norma que comprende ambas Cámaras, podría caber en él la regulación del estatuto del parlamentario incluyendo las incompatibilidades parlamentarias. Mi punto de vista es contrario, pues el actual Reglamento del Congreso además de ser una norma que exige una reforma profunda, no puede contener las materias definidoras del nuevo Congreso mexicano. Su papel debe tender si permanece como el “Reglamento del Congreso” y, como lo ha hecho hasta este momento, al debate parlamentario o cuando mucho a los aspectos ordinarios del funcionamiento de las instancias legislativas, no a las cuestiones que atañen a su arquitectura y determinación. Es verdad, por otra parte, que de acuerdo a nuestra Constitución, tanto en la aprobación, modificación o reforma a la Ley Orgánica del Congreso como al Reglamento Interior del Congreso no interviene en el ejecutivo en esos procedimientos. No obstante, el Reglamento Interior del Congreso se orienta principalmente a aquéllos temas que la doctrina considera “interna corporis acta”, en cambio la Ley Orgánica del Congreso tiende a tener efectos externos al propio Congreso, que impactan en los derechos y obligaciones de los ciudadanos y en el ámbito competencial de otros poderes y órganos del Estado y, el estatuto del parlamentario, es obvio, que va más allá de la mera organización y funcionamiento de las sedes legislativas, en tanto tiene efectos directos en los derechos fundamentales de los legisladores.
En México, el lugar adecuado para normar las incompatibilidades no es el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales por las siguientes razones: 1) No existe ninguna remisión constitucional que así lo contemple; 2) Las incompatibilidades surgen a partir de contar con el cargo parlamentario y, por definición, las normas electorales regulan las situación previas a la asunción de los cargos de elección popular; y, 3) En el caso de inelegibilidades e incapacidades –figuras distintas a las incompatibilidades– que son aplicables desde que comienza y hasta que termina el proceso electoral, las normas adecuadas para regularlas son las electorales. En este sentido, y a pesar de la cercanía entre las incompatibilidades con las incapacidades y las inelegibilidades, considero que el lugar para normar a las primeras son las disposiciones de la Ley Orgánica del Congreso por no tener relación directa con el proceso electoral sino ser posteriores al mismo y, en principio, obedecen a otras causas.
En el derecho comparado uno de los temas vinculados a la ley y a las incompatibilidades atiende a la polémica de si las incompatibilidades pueden ser deducidas por analogía o por interpretación extensiva. El Consejo Constitucional francés ha negado la aplicación de la analogía, señalando que es improcedente transformar en causa de inelegibilidad una de incompatibilidad y, ha negado la utilización de la interpretación extensiva en materia de incompatibilidades, pues éstas suponen un daño al ejercicio del mandato electivo 61 . La referencia francesa como la de otros países resulta para nuestro futuro interesante, pues el camino a seguir parece consistir en seguir tres alternativas: 1) Establecer una incompatibilidad genérica en la Constitución a través del principio de dedicación exclusiva o preponderante con las excepciones al mismo; 2) Señalar un catálogo de prohibiciones expresas en la ley y estimar que las conductas que no se encuentren previstas en el catálogo no son incompatibles con la función del legislador; o, 3) Contemplar un camino intermedio, por un lado precisar el principio de dedicación exclusiva o preponderante y, al mismo tiempo, establecer las principales causas de incompatibilidad. Esta última solución busca ante todo evitar los conflictos de interés y conductas de tráfico de influencias en la labor del legislador y salvaguardar su función de cualquier tipo de interferencia indebida en sus atribuciones Las instancias del Congreso y, en su momento los órganos jurisdiccionales, tendrán que determinar mediante interpretación de principios constitucionales, entre otros, el de independencia y libertad del legislador, sí la conducta del legislador es incompatible con su función. En otras palabras, la solución –la de las causas expresas de incompatibilidad– miraría por los intereses del legislador y las otras –incompatibilidad genérica y el señalamiento de algunas causas de incompatibilidad– se dirigirían a la protección del interés general 62 . De ahí la importancia de la opción, pues en el catálogo expreso de conductas incompatibles siempre podría quedar fuera del tintero una causal que riña contra los intereses generales, pero también, la indeterminación de las causales puede violentar los derechos fundamentales de los legisladores a partir de decisiones antijurídicas de las autoridades. Debe recalcarse que un tema no menor que favorece la impunidad en nuestro derecho, es entender que las responsabilidades administrativas o de otra índole deben estar necesariamente comprendidas en reglas, en nuestra opinión, salvo el caso de las responsabilidades penales –en virtud del principio de exacta aplicación de la ley penal–, en los demás casos las responsabilidades no implican solamente violación a reglas jurídicas sino a principios jurídicos expresos o implícitos en el ordenamiento porque ellos también forman parte de las normas y del Derecho 63
¿Quién debe sancionar y qué recursos deben preverse en contra de las determinaciones de los órganos del Congreso? Como ya hemos indicado, consideramos indispensable que en México exista en cada una de las Cámaras una Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria que se ocupe entre otras materias de los derechos, obligaciones, responsabilidades, declaraciones patrimoniales y de actividades de los legisladores, incompatibilidades y otros temas vinculados al estatuto de los parlamentarios. Esa Comisión sería la encargada de dirigir las investigaciones y el procedimiento en contra de un parlamentario incurso en incompatibilidad. La Comisión debería tener el auxilio bajo su dirección de las Contralorías Internas de las Cámaras. Una vez desahogado el procedimiento, la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria respectiva, dictaminaría y elevaría su resolución al pleno de la Cámara en cuestión, para que éste resolviera en definitiva. El procedimiento debería ser totalmente público, tanto en la Comisión como en el pleno, y el legislador encausado, debe contar con todos los derechos del debido proceso, entre ellos el de defensa y de audiencia.
Una vez que la Cámara respectiva resuelve, cabe preguntarse que recurso tiene el legislador afectado. Desde una visión ortodoxa tanto de la Constitución –artículo 111– como de la Ley de Amparo –artículo 73 fracción VIII– las resoluciones de las Cámaras son inatacables y contra ellas no procede recurso alguno 64 . Desde nuestro punto de vista, tal consideración constituye una excepción al derecho de defensa harto criticable desde el punto de vista de lo quede debe ser un Estado de Derecho. Por eso, cualquier regulación futura sobre incompatibilidades y respecto al estatuto del parlamentario debe revisar la actual situación que parece ser la de negar cualquier medio de impugnación en contra de las decisiones soberanas de las Cámaras. Ciertamente el presente estado de cosas es una rémora más de nuestro atraso jurídico.
En el derecho comparado se admite la posibilidad de recurrir las decisiones de las instancias legislativas que tienen que ver con las incompatibilidades. En el derecho español, de la conexión entre el artículo 70.1 y 23 de la Constitución, se deriva el recurso de amparo ante una vulneración de alguna de las Cámaras a un derecho fundamental 65 . En los Estados Unidos, a pesar del principio de separación de poderes y de la tesis de los “internal proceedings”, la Suprema Corte de ese país ha señalado que la autonomía de las Cámaras se limita por la existencia de derechos fundamentales y por el debido respeto a la Constitución 66 . En Francia, en donde la regulación de las incompatibilidades tiene peculiaridades diversas a las de España o de Italia, pues quien decide la incompatibilidad no es el pleno sino la Mesa o Directiva de la Cámara, se admite el recurso ante el Consejo Constitucional en los supuestos de duda o discrepancia en la determinación de las causas de incompatibilidad y no exclusivamente por violaciones a los derechos fundamentales y, se legitima procesalmente para interponer el recurso, no sólo al parlamentario o a la Cámara a través de la Mesa, sino al Ministro de Justicia 67 .
De lo anteriormente dicho, es obvio que no existe razón jurídica alguna para estimar que contra las decisiones de las instancias legislativas no cabe recurso alguno y, que en México, como ya ocurrió en España, se debe superar el criterio de que las resoluciones del Congreso son inatacables porque se consideran “interna corporis acta”. Es verdad que en nuestro caso, no cabría sólo un cambio jurisprudencial, sino que serían necesarias reformas constitucionales y legales para conseguirlo. Lo importante es generar la conciencia, de que la autonomía y la libertad de los parlamentarios deben ser protegidas –a través de medios de impugnación– de las agresiones ilegítimas que contra ellos se adopten en sede legislativa 68 .
Interesante también resultaría la posibilidad para que en nuestro derecho tengan legitimación procesal activa para interponer el juicio de amparo u otro recurso constitucional los ciudadanos que observen que algún legislador incurre en causa de incompatibilidad y en donde la instancia legislativa correspondiente no haya actuado o lo haya hecho indebidamente. En el derecho comparado, se ha negado hasta el momento esta posibilidad. Sin embargo, a nosotros nos parece que en el futuro, tanto en México como en otros países y, a fin de que el ciudadano controle mejor los actos de sus representantes, se les debe facultar procesalmente para ello. Es obvio, que nuestro país, debemos comenzar por modificar la causal de improcedencia del juicio amparo que alude a la necesaria acreditación de un interés jurídico y sustituirla, en el derecho público, no sólo por el interés legítimo, sino por el interés público o social del asunto. Esta medida debe venir acompañada por otras medidas como la acción popular o ciudadana de inconstitucionalidad, la protección de los intereses difusos o colectivos, la incorporación de la figura del “amicus curiae” y, la participación de los ciudadanos en los procesos de designación de los titulares judiciales y de los órganos constitucionales autónomos, entre otras modificaciones que tiendan a incorporar mecanismos más participativos y deliberativos en nuestra vida institucional 69 . Sólo así se logrará acercar las instituciones del derecho parlamentario al interés de los ciudadanos, además de contribuir a perfeccionar los mecanismos de control y de rendición de cuentas que hoy existen.
La finalidad principal de la institución: Salvaguardar la autonomía del legislador. Para cualquier futuro diseño de la institución o para problemas que se deriven de la aplicación e interpretación de las incompatibilidades parlamentarias, me parece que no debe perderse de vista el objetivo principal de las mismas. Como lo señala Eloy García, la finalidad principal de la incompatibilidad es garantizar la autonomía de las relaciones representante–representado, es decir, salvaguardar el vínculo entre el gobernante y el gobernado de todas aquellas interferencias corruptoras que puedan impedir que el legislador represente a los ciudadanos en un ámbito de libertad y de orientación a los intereses generales 70 . La finalidad es entonces proteger a la misma democracia de las intermediaciones de los poderes formales y fácticos que la socavan. La incompatibilidad tiene así estrecha relación con la prohibición democrática del mandato imperativo. El único mandato aceptable y justificable es el del propio ciudadano, pues la única manera que tiene el Congreso y el legislador para cumplir con sus funciones es mediante la protección de su independencia y libertad. Si éstas se pierden o están a merced de instancias formales o de grupos de poder, la actuación legislativa deja de ubicarse en los parámetros del Estado Constitucional de Derecho.
La teoría política y la doctrina jurídica contemporánea son unánimes respecto a las anteriores finalidades de las incompatibilidades parlamentarias. Es por ello que la institución debe ser rediseñada en nuestro país, para que junto con otras instituciones parlamentarias como una nueva regulación del estatuto del parlamentario, la exigencia de mayor transparencia y publicidad parlamentarias, la democratización de las instituciones del Congreso y, otras de Derecho Constitucional como la necesidad de democracia interna de partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, pueda servir a formas de convivencia democráticas superiores y, evitar que las instituciones políticas se eliticen a favor de intereses económicos, sociales o políticos no sujetos al control democrático ni al del Estado de Derecho.
En la construcción de la democracia mexicana debemos preguntarnos si queremos edificar una construcción política que margine y excluya a muchos o una democracia de calidad que esté conectada con los ciudadanos. Es obvio que la opción debe ser la segunda alternativa si no queremos que el sistema político sea ajeno a los intereses generales. Nuestro país en este proceso de tránsito a la democracia ya vive signos de agotamiento y desencanto con el proceso democratizador. Las razones de ese desencanto tienen que ver, entre otras, con las siguientes causas: la dificultad de la clase política para arribar a arreglos institucionales democráticos; la propensión de la clase política a protegerse a costa del Estado de derecho cuando existen imputaciones de ilicitudes en su contra; a la falta de transparencia en los procedimientos por medio de los cuales se arriba a las decisiones; a la partidocracia; a la falta de canales de participación ciudadana directa en las cuestiones públicas; a la debilidad de los mecanismos de control y fiscalización del Estado; a la debilidad de los mecanismos de control del Congreso y a la ausencia de democracia en el ámbito legislativo; a la carencia de vías jurídicas que debieran estar en manos de la sociedad para que ésta solucione conflictos y reivindicaciones sociales, políticas y económicas; y, a la ausencia de una cultura de protesta ciudadana respecto de leyes y políticas públicas contrarias a sus intereses.
Las incompatibilidades son una institución que si se regula adecuadamente, puede ayudar mucho, tanto en la construcción de una democracia de calidad como en la determinación de un Estado Constitucional de Derecho. No es poca cosa lograr que el legislador para debatir en las instancias legislativas, opinar y votar, lo haga desde su responsabilidad, con plena independencia y libertad y sin seguir instrucciones obligatorias y coactivas de partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, medios de comunicación electrónica o cualesquier otro interés de los poderes formales o informales. Todo ello coadyuvaría a conectar a los ciudadanos con sus representantes. Democratizaría el funcionamiento del Congreso, éste recobraría su carácter de institución deliberante y, de paso las funciones clásicas del parlamento consistentes en legislar, controlar al ejecutivo y a otros órganos y poderes del Estado, y colaborar en la orientación del Estado, se dirigirían desde el interés general.
Desde luego, como aquí ya se ha repetido, las incompatibilidades por sí solas, son parte de un engranaje mayor que tiene vínculos con la reforma del Congreso y del Estado. Aunque es una institución aparentemente modesta dentro del Derecho Parlamentario su contribución puede ser enorme para proteger la independencia y libertad del legislador. La corrupción pública y política no se evita por ensalmo, se necesitan caminos institucionales para enfrentarla 71 . La redefinición de las incompatibilidades en nuestro derecho constituiría un instrumento de esos esfuerzos necesarios.
Nuestra propuesta
Primera. El primer paso en la redefinición de las incompatibilidades implica ampliar las prohibiciones, en tratándose de incompatibilidades públicas, a los cargos municipales, en el Distrito Federal, en entidades supranacionales y en cualquier institución pública de los tres niveles de gobierno.
Segunda. La nueva regulación de las incompatibilidades parlamentarias debe asentarse en el principio de dedicación exclusiva al cargo de legislador, es decir, el legislador durante su encargo sólo puede ser legislador, salvo actividades como las siguientes: la mera administración del patrimonio personal o familiar; la producción y creación literaria, científica, artística, periodística o técnica, y las publicaciones derivadas de ellas; la participación en medios de comunicación sin recibir por ello emolumento alguno; así como los cargos no remunerados en instituciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Las acciones de empresas que se posean deben depositarse en un fideicomiso mientras dura la gestión.
Tercera. En la ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos – el título sexto– se deben establecer causas de incompatibilidades privadas y sociales, sin que se entiendan como un catálogo cerrado porque en esta materia a diferencia de la penal, no sólo se violan reglas sino principios jurídicos. Igualmente, tales conductas incompatibles deben concebirse para efectos de responsabilidad civil, administrativa, política o penal.
Cuarta. Dentro de esas causas privadas estarían, entre otras, las siguientes: a) Actuar como abogado, mandatario, representante, apoderado, patrocinador o perito de particulares, por sí o por interpósita persona, en procedimientos judiciales o administrativos en los que un órgano o empresa de los poderes públicos del Estado tenga la condición de parte; b) Actuar como gestor, defensor, director o asesor con fines de lucro, por sí o por interpósita persona ante cualquier entidad o dependencia del sector público federal, estatal, del Distrito Federal o municipal respecto de asuntos que hayan de resolverse por ellos; c) Ser contratista o fiador, por sí o por interpósita persona, de obras, servicios o suministros, siempre y cuando éstos se paguen con fondos del sector público, o desempeñar puestos o cargos que sean inherentes a las funciones de dirección, representación, asesoramiento o prestación de servicios en compañías o empresas que se dediquen a dichas actividades; d) Prestar servicios de asesoramiento o de cualquier otra índole, con fines de lucro, a entidades o dependencias del sector público federal, estatal, del Distrito Federal o municipal; y e) Formar parte del Consejo de Administración de una sociedad de personas que lleve a cabo alguna de las actividades señaladas anteriormente.
Quinta. Dentro de las causas sociales de incompatibilidad, se pueden mencionar como prohibidas para efectos de responsabilidades, entre otras, las relacionadas con los cargos de dirigencia partidista, sindical y en organizaciones empresariales. La nueva regulación de incompatibilidades debe relacionarse con la prohibición expresa de cualquier mandato imperativo sobre el legislador y de la existencia de sanciones a los dirigentes partidistas, sindicales, de organizaciones empresariales, líderes de los grupos parlamentarios y de otros sectores o poderes fácticos que antidemocráticamente e indebidamente condicionen la libertad del voto parlamentario. Los legisladores están obligados a informar semestralmente a la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria y a la sociedad sobre cualquier actividad gratuita de gestoría social que realicen y, los grupos sociales beneficiados por la acción de un legislador concreto estarán impedidos para entregarle donativos o apoyos en el presente o en futuros procesos electorales.
Sexta. La regulación sobre incompatibilidades debe venir acompañada por las obligaciones sobre la publicidad en las declaraciones patrimoniales de los legisladores y, las conocidas en el derecho comparado y en la doctrina comparada como declaraciones de actividades y de intereses, en donde el legislador de manera pública debe dar cuenta a las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria de todas aquéllas actividades personales y familiares que hayan significado y signifiquen ingreso patrimonial, posible conflicto de interés o tráfico de influencia con las funciones de legislador, durante los años anteriores, durante su gestión y hasta dos años después de la misma.
Séptima. Se deben crear Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria en cada una de las Cámaras para investigar, desahogar el procedimiento y elaborar los dictámenes sobre esta materia. Las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria serán auxiliadas por las Contralorías Internas de las Cámaras, la Auditoría Superior de la Federación, las autoridades bancarias y fiscales, otras autoridades y los particulares. Las decisiones definitivas se adoptarán por el pleno de cada Cámara.
Octava. El procedimiento respecto a los legisladores señalados por alguna violación en la materia, respetará el derecho de defensa, de audiencia y todas las garantías del debido proceso legal. Los legisladores afectados no podrán votar sobre su caso ni en la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria ni en el Pleno.
Novena. La consecuencia de una incompatibilidad acreditada es la pérdida del cargo y la sanción administrativa correspondiente. Adicionalmente el legislador podrá estar sujeto a otro tipo de responsabilidades, las que son autónomas.
Décima. Las obligaciones derivadas de las causas de incompatibilidad deben extenderse dos años después de concluido el mandato del legislador. Para este efecto, el ex legislador debe informar anualmente a la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria sobre su patrimonio, actividades e intereses, los que serán públicos.
Décima primera. Contra las determinaciones de incompatibilidades cabe el juicio de amparo, mismo que puede ser promovido por el legislador afectado o cualquier ciudadano que considere que la decisión es violatoria de la Constitución o de la ley.
Décima segunda. No procede suspensión provisional o definitiva por la interposición del amparo en contra de resoluciones que resuelven sobre las incompatibilidades.
Décima tercera. Los criterios interpretativos de las autoridades en la materia deben orientarse a salvaguardar la independencia y libertad del legislador en el ejercicio de sus atribuciones.
Por lo anteriormente expuesto se propone:
Iniciativa con proyecto de decreto por la que se reforman, modifican y adicionan los artículos 62 y 125 consitucionales en materia de incompatibilidades y conflictos de interés.
Artículo Primero. Se modifica y reforma el artículo 62 de la Constitución para quedar en los siguientes términos:
Artículo 62. Los diputados y senadores propietarios durante el periodo de su encargo, no podrán desempeñar ninguna otra comisión o empleo de la Federación, Estados, Municipios, en el Distrito Federal, en entidades supranacionales y en cualquier institución pública de los tres niveles de gobierno.
Los legisladores están obligados a ejercer su encargo con dedicación exclusiva, salvo las actividades relacionadas con la mera administración del patrimonio personal o familiar; la producción y creación literaria, científica, artística, periodística o técnica, y las publicaciones derivadas de ellas; la participación en medios de comunicación sin recibir por ello emolumento alguno; así como los cargos no remunerados en instituciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Las acciones de empresas que se posean deben depositarse en un fideicomiso mientras dura la gestión.
En la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos se establecerán las causas y sanciones parlamentarias y administrativas por la incompatibilidad pública, privada o social de los legisladores. En materia de incompatibilidades no sólo se violan reglas sino principios jurídicos, por lo que la infracción a ellos entraña la pérdida del cargo de legislador así como responsabilidades y sanciones. Los supuestos de responsabilidad que no sean administrativos y parlamentarios, así como sus consecuencias jurídicas se contemplarán en las leyes respectivas.
Constituyen causas de incompatibilidad de origen privado con la función del legislador, entre otras, las siguientes: a) Actuar como abogado, mandatario, representante, apoderado, patrocinador o perito de particulares, por sí o por interpósita persona, en procedimientos judiciales o administrativos en los que un órgano o empresa de los poderes públicos del Estado tenga la condición de parte; b) Actuar como gestor, defensor, director o asesor con fines de lucro, por sí o por interpósita persona ante cualquier entidad o dependencia del sector público federal, estatal, del Distrito Federal o municipal respecto de asuntos que hayan de resolverse por ellos; c) Ser contratista o fiador, por sí o por interpósita persona, de obras, servicios o suministros, siempre y cuando éstos se paguen con fondos del sector público, o desempeñar puestos o cargos que sean inherentes a las funciones de dirección, representación, asesoramiento o prestación de servicios en compañías o empresas que se dediquen a dichas actividades; d) Prestar servicios de asesoramiento o de cualquier otra índole, con fines de lucro, a entidades o dependencias del sector público federal, estatal, del Distrito Federal o municipal; y e) Formar parte del Consejo de Administración de una sociedad de personas que lleve a cabo alguna de las actividades señaladas anteriormente.
La función de legislador es incompatible con los cargos en las dirigencias de los partidos políticos, sindicatos y, organizaciones empresariales. Queda prohibido cualquier tipo de mandato imperativo sobre las opiniones y los votos de los legisladores. La ley señalará las sanciones que corresponde aplicar a los dirigentes partidistas, sindicales, empresariales, líderes de los grupos parlamentarios y de otros sectores o poderes fácticos que antidemocráticamente e indebidamente condicionen la libertad del voto parlamentario. Los legisladores están obligados a informar semestralmente a la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria de sus respectivas Cámaras y a la sociedad sobre cualquier actividad gratuita de gestoría social que realicen y, los grupos sociales beneficiados por la acción de un legislador concreto estarán impedidos para entregarle donativos o apoyos en el presente o en futuros procesos electorales. La legislación electoral contendrá las sanciones que corresponde aplicar por estas conductas.
Serán públicas las declaraciones patrimoniales de los legisladores así como las declaraciones de actividades y de intereses. Cada legislador debe dar cuenta a las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria de cada Cámara de todas aquéllas actividades personales y familiares que hayan significado y signifiquen ingreso patrimonial, posible conflicto de interés o tráfico de influencia con las funciones de legislador, durante los dos años anteriores, durante su gestión y hasta dos años después de la misma.
Se crearán Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria en cada una de las Cámaras para investigar, desahogar el procedimiento y elaborar los dictámenes sobre esta materia. Las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria serán auxiliadas por las Contralorías Internas de las Cámaras, la Auditoría Superior de la Federación, las autoridades bancarias y fiscales, otras autoridades y los particulares. Las decisiones definitivas sobre incompatibilidades y la responsabilidad administrativa de los legisladores serán competencia del pleno de la Cámara respectiva. En caso de existir elementos de responsabilidad civil o penal se interpondrán por parte de las Comisiones de Ética y Disciplina Parlamentaria de la Cámara en cuestión las demandas o denuncias que procedan. En cuanto a los procedimientos de responsabilidad política, éstos se iniciarán cuando existan elementos que acrediten los supuestos previstos en la ley.
Los legisladores señalados por alguna violación en la materia tendrán garantizados sus derechos de defensa, de audiencia y, gozarán de todas las garantías del debido proceso legal. Los legisladores afectados no podrán votar sobre su caso ni en la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria ni en el Pleno de sus respectivas Cámaras.
La consecuencia de una incompatibilidad acreditada es la pérdida del cargo y la sanción administrativa que haya impuesto el pleno de cada Cámara.
Las obligaciones derivadas de las causas de incompatibilidad deben extenderse dos años después de concluido el mandato del legislador. Para este efecto, el ex legislador debe informar anualmente a la Comisión de Ética y Disciplina Parlamentaria sobre su patrimonio, actividades e intereses, los que serán públicos.
Contra las determinaciones de incompatibilidades cabe el juicio de amparo, mismo que puede ser promovido por el legislador afectado o cualquier ciudadano que considere que la decisión es violatoria de la Constitución o de la ley. No procederá la suspensión provisional ni la definitiva en el juicio de garantías en contra de resoluciones que resuelven sobre incompatibilidades.
Los principios y reglas anteriores se observarán con los legisladores federales suplentes, cuando estuviesen en ejercicio.
Artículo Segundo. Se adiciona un párrafo segundo al artículo 125 de la Constitución para quedar en los siguientes términos:
Artículo 125.
...
Los individuos que ejerzan cargos de elección popular, ya sean federales o locales, están en lo conducente obligados por los principios y reglas que sobre incompatibilidades prevé el artículo 62 de esta norma fundamental. Las leyes federales o locales, que por razón de materia corresponda, establecerán las prohibiciones, causas de incompatibilidad y sanciones aplicables a los infractores.
Transitorios
Primero. Este decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. La Federación, los Estados y el Distrito Federal, deberán en el plazo de seis meses, realizar las reformas legales necesarias para el cumplimiento íntegro de este decreto.
Notas:
1 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Poderes fácticos e incompatibilidades parlamentarias, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2006.
2 RODRÍGUEZ, Esteban David, Los dueños del Congreso. El poder legislativo, secuestrado por dinastías familiares y clanes del dinero, México, Grijalbo, 2004, pp. 81-85.
3 La prohibición del mandato imperativo “es un principio que se integra a la concepción de la democracia representativa, como garantía del derecho del derecho del representante a expresar libremente los intereses de los valores colectivos que defiende. Este principio se basa en que si los parlamentarios representan teóricamente al pueblo en su conjunto, no es posible que estén comprometidos con una parte o sector del mismo. Por tanto, sería imposible que recibiesen instrucciones o mandatos de esa parte. Así se afirma que para que los diputados sean efectivamente representantes del pueblo en su conjunto es necesario impedir que puedan ser sometidos a órdenes vinculantes que, por su propia naturaleza, sólo podrían emanar de personas o grupos concretos”. MOLINS, Joaquín, “Grupo Parlamentario Catalán”, en El Parlamento a debate, edición y presentación de Manuel Ramírez, Madrid, Trotta, 1997, pp. 228-229.
4 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México, México, UNAM, segunda edición, 2005, pp. 55-107.
5 NAÏR, Sami, “Mundialización, interés general y civilización”, en Claves de razón práctica, Madrid, número 124, julio/agosto 2002, pp. 12-18. También ver: HELD, David, “¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política”, en Claves de razón práctica, número 99, Madrid, enero/febrero 2000, pp. 4-11.
6 VEGA GARCÍA, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, en Estado constitucional y globalización (CARBONELL, Miguel y VAZQUEZ, Rodolfo, compiladores), editorial Porrúa y UNAM, México, 2003, pp. 165-219; COSSÍO DÍAZ, José Ramón, “Constitucionalismo y globalización” en Estado constitucional y globalización, (CARBONELL, Miguel y VÁZQUEZ, Rodolfo, compiladores), editorial Porrúa y UNAM, México, 2003, pp. 221-238; y, FERRAJOLI, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en Estado constitucional y globalización, (CARBONELL, Miguel y VÁZQUEZ, Rodolfo, compiladores), editorial PORRÚA y UNAM, México, 2003, pp. 313-324.
7 BÁTIZ VÁZQUEZ, Bernardo, Teoría del derecho parlamentario, Oxford University Press, 1999, pp. 110 y ss.
8 Un estudio detallado sobre los orígenes del voto parlamentario, sus modalidades y consecuencias se encuentra en: FERNÁNDEZ RIVEIRA, Rosa María, El voto parlamentario, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.
9 Se suelen poner como ejemplos históricos en México, de cómo se ha limitado la libertad de los legisladores, la actitud de Victoriano Huerta, quién después de asesinar a dos legisladores, el diputado Serapio Rendón y el senador Belisario Domínguez, mandó aprehender a todos los integrantes de la Cámara de Diputados de la XXVI Legislatura y disolvió el Congreso mediante decreto presidencial. En época más reciente, y durante 1988, en el debate y votación en el Colegio Electoral de la Cámara de Diputados que declaró válida la elección de Carlos Salinas de Gortari, el ejército rodeó, para amedrentar a los diputados, el recinto parlamentario, situación de la que fue responsable el presidente Miguel de la Madrid y el presidente electo Carlos Salinas de Gortari.
10 MANIN, Bernard, Los principios del gobierno representativo, Madrid, Alianza, 1998, pp. 237-287.
11 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Lecciones de los asuntos PEMEX y Amigos de Fox, México, UNAM, 2004.
12 Decía la ex senadora Luisa María Calderón Hinojosa, del Grupo Parlamentario del PAN, en su propuesta de reforma al artículo 62 de la Constitución que: “...Y es así como somos vistos los legisladores, como personas en posición de privilegio con quienes sólo pueden establecerse relaciones de subordinación, porque lo ven en nuestras acciones, porque nuestras actitudes de grandes y caritativos donadores de bienes o servicios personales, a cambio de sumisión, son comunes en muchos de nosotros. Porque en las posiciones que estamos solemos hacernos de negocios o de clientes o de proveedurías de servicios que otros ciudadanos no pueden conseguir y que son como cobros de nuestro poder hacia quienes hemos favorecido y nos “deben” algún favor recibido”. Salón de sesiones de la Comisión Permanente, 14 de julio de 2003.
13 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, México, Porrúa, LVII Legislatura. Cámara de Diputados, tomo VII, 2000, pp. 381-384.
14 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, México, Porrúa, LVII Legislatura. Cámara de Diputados, tomo VII, 2000, pp. 385-387.
15 PEDROZA DE LA LLAVE, Susana Talía, El Congreso de la Unión. Integración y regulación, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, pp. 111-118; PEDROZA DE LA LLAVE, Talía, El Congreso General Mexicano. Análisis sobre su evolución y funcionamiento actual, México, Porrúa, 2003; CAMPOSECO, Miguel Ángel, Manual de temas legislativos, México, Miguel Ángel Camposeco, 1984; y, RODRÍGUEZ LOZANO, Amador, “Comentario al artículo 62”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicana. Comentada, México, UNAM, 1997, pp. 702-706.
16 Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, México, Miguel Ángel Porrúa y LVII Legislatura de la Cámara de Diputados, tomo XII, 2000, pp. 999-1000.
17 O´DONNELL, Guillermo, “América Latina: ¿Y el Estado de Derecho?”, Revista Nexos, México, número 325, enero 2005, pp. 17-27 y O’DONNELL, Guillermo, Counterpoints. Selected Essays on Authoritarianism and Democratization , Notre Dame, Indiana, University of Notre Dame Press, 1999, pp. 159 y ss.
18 HAYEK, Friedrich, Camino de servidumbre, Madrid, Alianza Editorial, 1978, p. 103.
19 FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.
20 MORA-DONATTO, Cecilia, Cambio político y legitimidad funcional. El Congreso mexicano en su encrucijada, México, Miguel Ángel Porrúa y Cámara de Diputados. LIX Legislatura, 2006, p. 8.
21 Estas propuestas se encuentran contenidas en el libro coordinado por CAMACHO SOLÍS, Manuel y VALADÉS, Diego, titulado, Gobernabilidad democrática: ¿qué reforma?, en Universidad Nacional Autónoma de México. Cámara de Diputados. LIX Legislatura, México, 2005.
22 Se insiste sobre todo en las comisiones de investigación. Ver: TORRES MURO, Ignacio, Las comisiones parlamentarias de investigación, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.
23 Sobre el veto parcial y la insistencia del Congreso ver: ALCANTARA SÁEZ, Manuel y SÁNCHEZ LÓPEZ, Francisco, “Las relaciones ejecutivo-legislativo en América Latina: Un análisis de la estructura de veto-insistencia y control político”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, número 112, abril-junio 2001, pp. 53-76.
24 VALADÉS, Diego, El gobierno de gabinete, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.
25 Ver, entre muchos otros a: RIGGS, Fred W., “The Survival of Presidentialism in America: Para-Constitutional Practices”, International Political Science Review, vol 9, núm. 4, 1988, pp. 247-278 y, NINO, Carlos Santiago, “El presidencialismo y la justificación, estabilidad y eficiencia de la democracia”, en Presidencialismo y estabilidad democrática en la Argentina, Buenos Aires, Centro de Estudios Institucionales, 1991, p. 12.
26 Un trabajo reciente que apuesta por el semipresidencialismo es e de VALDÉS ROBLEDO, Sandra, La transición en México ¿del presidencialismo al semipresidencialismo?, México, Miguel Ángel Porrúa, 2006.
27 DWORAK, Fernando F. (coordinador), El legislador a examen. El debate sobre la reelección legislativa en México, México, FCE-Cámara de Diputados, 2003. LUJAMBIO, Alonso, Federalismo y Congreso en el cambio político de México, UNAM, México, 1995, pp.174-183.
28 Sobre lo anterior ver: CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “El modelo participativo y deliberativo”, en Cuestiones Constitucionales, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, número 11, julio-diciembre 2004, pp. 55-89.
29 Para profundizar en el control del poder, ver: ARAGÓN, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995. También: MONTERO GIBERT, J. R. y GARCÍA MORILLO, J., El control parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984.
30 Sobre los grupos parlamentarios ver: MORALES ARROYO, José María, Los grupos parlamentarios en las Cortes Generales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990 y, LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando, La oposición parlamentaria y el orden constitucional. Análisis del Estatuto de la Oposición en España, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988.
31 VILLACORTA MANCEBO, Luis, Hacia el equilibrio de poderes: comisiones legislativas y robustecimiento de las Cortes, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valladolid y Caja de Ahorros y M. P. de Salamanca, 1989.
32 Gaceta Parlamentaria, jueves 19 de abril de 2007.
33 Entre otros ver: ABELLÁN, Ángel Manuel, El Estatuto de los Parlamentarios y los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1992; MARTÍN NUÑEZ, Esther, El régimen constitucional del cargo representativo, Barcelona, CEDECS Editorial, 1996; CANO BUESO, Juan y PORRAS NADALES, Antonio (coordinadores), Parlamento y Consolidación democrática, Madrid, Parlamento de Andalucía y Tecnos, 1994; FOSSAS ESPADALER, Enric, El derecho de acceso a los cargos públicos, Madrid, Tecnos, 1993; y, PULIDO QUECEDO, Manuel, El acceso a los cargos y funciones públicas. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución, Madrid, Parlamento de Navarra y Civitas, 1992.
34 Dice Garrorena Morales que lo que dificulta cualquier avance en materia de representación política es la persistente vigencia del argumento de Constant, es decir, el hecho de que esta sociedad, absorta en la prevalencia de lo individual y lo privado, apenas tiene el interés y la sensibilidad que se requieren para desear contar con ciudadanos capaces de desplegar una auténtica conciencia social crítica en el ámbito de los asuntos públicos. GARRORENA MORALES, Ángel, Representación política y Constitución democrática, Madrid, Cuadernos Cívitas, 1991, p. 108. Ver también Rodríguez LOZANO, Amador, Lo claroscuro de la representación política. Una visión jurídica-politológica contemporánea, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Senado de la República LVI Legislatura, 1996.
35 Dictamen de reformas constitucionales y legales de 24 de agosto de 2004 que presentó la Comisión Especial del Senado para el Estudio de los Sistemas de Control de la Administración y Rendición de Cuentas dentro de los Poderes de la Unión. http://www.cddhcu.gob.mx/cronica57/contenido/cont6/r6art4.htm
36 Dice la fracción V del artículo 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que es información reservada la referida a: “Los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos, en tanto no se haya dictado la resolución administrativa o la jurisdiccional definitiva”.
37 HÄBERLE, Peter, Pluralismo y Constitución, Madrid, Tecnos, 2002, p. 131.
38 Las fracciones IV y VI de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental determinan como información reservada: “Los expedientes judiciales o los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no hayan causado estado” y “La que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada”.
39 Entre otras las del diputado Luis Miguel Barbosa Huerta de 10de junio de 2002, la del diputado Francisco Arroyo Vieyra de 25 de marzo de 2004 y, las de la Comisión Especial del Senado de la República para el Estudio de los Sistemas de Control de la Administración y Rendición de Cuentas dentro de los Poderes de la Unión de 2004.
40 Sobre este tema ver: CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén, “Ética en el poder legislativo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXIX, número 115, enero-abril de 2006, pp. 93-124.
41 FERNÁNDEZ RIVEIRA, Rosa María, El voto parlamentario, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 385.
42 http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/?sesion=2004/04/29/1&documento =28
43 DURÁN ALBA, Juan Fernando, Teoría general y régimen jurídico de las incompatibilidades parlamentarias en España, Madrid, Congreso de los Diputados, 2001, pp. 176-215.
44 GÓMEZ VALLE, José de Jesús, El cabildeo de los grupos de presión a la Cámara de Diputados en México durante la LVIII Legislatura (2000-2003), México, UNAM, tesis de maestría para obtener el grado en estudios políticos y sociales, 2005, pp. 113 y ss.
45 ESQUIVEL, Jesús, “Cabildeo a la mexicana”, Revista Proceso, México, número 1534, 26 de marzo de 2006, pp. 48-52.
46 “Fronteras”, Revista Milenio Semanal, México, febrero 20 de 2006, pp. 50-52.
47 RUBIO NUÑEZ, Rafael, Los grupos de presión, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 291-294.
48 BOBBIO, Norberto, Teoría general de la política, Madrid, Trotta, 2003, pp. 431 y ss.
49 CÁRDENAS, Jaime y MIJANGOS BORJA, María de la Luz, Estado de Derecho y Corrupción, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 94-98.
50 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Calamidades, Barcelona, Gedisa, 2004, p. 212.
51 La corrupción no es un problema que pueda enfrentarse sólo con la fórmula de Klitgaard que dice que la corrupción es igual a monopolio en la decisión más discrecionalidad en la misma menos rendición de cuentas. La corrupción no es, sólo la violación a obligaciones del sistema normativo en cuestión, para obtener beneficios extraposicionales. La corrupción es un acto de subversión a nuestro compromiso cívico, una degradación de la democracia y el Estado de Derecho. Por eso, no podemos entenderla sólo en términos de extorsión, cohecho u otras formas habituales de su práctica. KLITGAARD, Robert, Controlando la corrupción, Fundación Hanns Seidel, Quipus srl, La Paz Bolivia, 1997.
52 CÁRDENAS Jaime y MIJANGOS BORJA, María de la Luz, Estado de Derecho y Corrupción, México, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 209-262.
53 Sobre la calidad de la democracia véase a MORLINO, Leonardo, Democracias y democratizaciones, México, Centro de Estudios de Política Comparada, A. C., 2005.
54 DURÁN ALBA, Juan Fernando, Teoría general y régimen jurídico de las incompatibilidades parlamentarias en España, Madrid, Congreso de los Diputados, 2001, pp. 570 y ss.
55 ROSE- ACKERMAN, Susan, “La profesionalización del Poder Legislativo mexicano. Experiencias del Congreso de los Estados Unidos”, en El Poder Legislativo en la actualidad, México, Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión-UNAM, 1994, p. 88 y ss.
56 Presentado el martes 24 de agosto de 2004.
57 Un cambio importante en la legislación electoral debería implicar una reforma al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales para que se consideren como donativos y aportaciones prohibidas por la ley electoral en las ante, pre y campañas, los relacionados con apoyos de sindicatos. No debe olvidarse que el origen del famoso caso de corrupción política conocido como PEMEXGATE surgió de la aportación del sindicato de la empresa PEMEX al PRI, uno de los más ricos, corruptos e influyentes del país. Ver: CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Lecciones de los asuntos PEMEX y Amigos de Fox, México, UNAM, 2004.
58 Gaceta número 14, Legislatura: LIX, año 1, 10 de marzo de 2004.
59 Por ejemplo, la ley electoral de Madrid (artículo 5.3 letra d) establece la incompatibilidad con: “la participación superior al 10 por 100 del capital en las empresas o sociedades a que se refieren los apartados b) y c) de este número. Si dicha participación se verificase durante el mandato del diputado como consecuencia de atribución patrimonial por actos “mortis causa”, el mismo procederá a encomendar la administración del patrimonio afectado a una entidad de gestión de valores y activos financieros registrados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En el contrato de encomienda de gestión se dará a la entidad contratante las instrucciones generales a las que habrá de ajustar su actuación durante el mandato del diputado y hasta dos años después de su finalización, sin que durante dicho tiempo puedan aceptarse instrucciones personales del mismo ni de ninguna otra persona”.
60 IRIBARREN BALLARÍN, J., “Círculo de impaciencias, la sentencia 72/1984 de 14 de junio, en el recurso previo de inconstitucionalidad contra el texto definitivo del proyecto de Ley Orgánica de Incompatibilidades de Diputados y Senadores”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, número 14, mayo-agosto de 1985, pp. 235 y ss. y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, p. 592.
61 FAVOREU, Louis y PHILIPE, Louis, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, París, Sirey, 1993, p. 270.
62 Para la determinación de responsabilidades de carácter no penal por violación a principios jurídicos y no a reglas, ver: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, editorial Trotta, 2000.
63 PRIETO SANCHÍS, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
64 En materia de declaración de procedencia ver: ANDRADE, Eduardo, El desafuero en el sistema constitucional mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, número 63, 2004, pp. 60-62.
65 PUNSET BLANCO, R., “El control jurisdiccional de la actividad de las asambleas parlamentarias y del estatuto de sus miembros en Derecho español”, en Revista de las Cortes Generales, Madrid, número 5, segundo cuatrimestre, 1985, pp. 37 y ss.
66 DÍEZ-PICAZO, Luis María, La autonomía administrativa de las Cámaras Parlamentarias, Cuadernos de los Studia Albornotiana, Zaragoza, 1985, pp. 45-46.
67 PARDO FALCÓN, J, El Consejo Constitucional francés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 492.
68 GARCÍA ROCA, F.J., Cargos públicos representativos. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 253 y ss.
69 Entre otros ver: GARGARELLA, Roberto y OVEJERO, Félix, “Democracia representativa y virtud cívica”, en Claves de razón práctica, Madrid, número 105, septiembre, 2000, pp. 69-75.
70 GARCÍA, Eloy, “Inelegibilidad política e incompatibilidad parlamentaria. Algunas consideraciones acerca de su significación actual desde la lógica de la representación democrática”, Madrid, Revista Sistema, números 118-119, 1994, p. 124.
71 Existen muchas teorías que intentan explicar la corrupción política y enfrentarla. Las que piden esfuerzos institucionales se encuentran entre las importantes. Entre otros trabajos ver el de: HEIDENHAMMER, Arnold, JOHNSTON, Michael y LE VINE, Victor (editores), Political Corruption: a Handbook, New Brunswick, N. J., Transaction Publishers, 1989.
Palacio Legislativo de San Lázaro a 1 de agosto de 2012
Diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012.)
Que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, recibida del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT, en la sesión de la Comisión Permanente del miércoles 1 de agosto de 2012
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado federal a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, someto a consideración del pleno de la Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por la que se derogan la fracción VIII del artículo 76 y la fracción XVIII del artículo 89 y, se reforman y modifican los artículos 95, 96, 98, 99 y 101 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para elegir por voto directo de los ciudadanos a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y a los magistrados electorales de las Salas Superior y Regionales del Poder Judicial de la Federación.
Exposición de Motivos
El movimiento social en defensa del petróleo, la economía popular y la soberanía nacional que se integra por millones de mexicanos, y que encabeza Andrés Manuel López Obrador, ha insistido en la necesaria democratización del poder judicial. Un paso imprescindible para lograrlo consiste en introducir en la Carta Magna la elección por voto directo de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los magistrados electorales del Poder Judicial de la Federación.
Las razones de esta reivindicación residen en cuatro argumentos fundamentales: 1) No puede haber poder público que no dimane directamente de la soberanía popular; 2) La cúspide del poder judicial en México representa los intereses de los partidos mayoritarios y a los poderes fácticos y no los de los ciudadanos; 3) El hecho de que los titulares de la Suprema Corte y del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación provengan de designaciones cupulares derivadas de las cuotas de los partidos mayoritarios elimina cualquier legitimidad democrática del poder judicial; y, 4) Resulta absurdo constitucionalmente que los ministros y magistrados invaliden leyes que son aprobadas por los representantes populares sin tener representación popular alguna.
Consideramos que el poder judicial, sobre todo los jueces constitucionales, deben estar al servicio del pueblo y no de los intereses de la oligarquía. Hemos presenciado como la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resuelven consistentemente a favor de los grandes intereses económicos y de los intereses de los factores reales de poder. En general, los ministros y magistrados, son correas de transmisión de esos intereses, cuando no rehenes de los mismos. En esta iniciativa recuperamos el sentir popular y un debate internacional sobre este trascendental tema.
Existe en el mundo entero una fuerte discusión académica pero también política sobre el problema de la legitimidad democrática de los jueces. Preguntas como: ¿por qué el poder judicial, que no es producto de una elección popular, puede invalidar una ley emanada del legislativo?, ¿cómo la decisión democrática puede ser interferida por quienes no representan a nadie?, ¿en nombre de qué las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?, ¿por qué parece que en el Estado Constitucional democrático de derecho el poder se traslada del legislador al juez? Todas estas preguntas y otras similares, así como sus difíciles respuestas tienen que ver con la legitimidad democrática de los jueces y, sobre todo, con los jueces constitucionales que en los sistemas de control concentrado anulan o invalidan leyes y, que en algunos ordenamientos, determinan al legislador sobre la manera específica en la que debe legislar materias concretas 1 .
¿Cuál es la justificación para tal intervención?, ¿no se pone en riesgo la democracia?, ¿a quién representan los jueces?. Estas preguntas como las primeras ponen en cuestión al sistema democrático, al grado que algunos hablan ya de un gobierno de jueces. 2 La dificultad contramayoritaria que significa la interpretación de constituciones conformadas preponderantemente por principios 3 se ha intentado afrontar acudiendo a múltiples teorías. En algunas de ellas, existe un pesimismo evidente, en otras, se intenta conciliar a la democracia con el papel que en ella juegan los jueces. Desde antiguo, pero sobre todo ahora, que existe una muy clara conciencia en el papel que los principios desarrollan en el modelo constitucional de Derecho, se han dado respuestas diversas sobre la principal cuestión que señala: “sí el principio democrático establece que las decisiones que afectan a la colectividad deben ser adoptadas a través de un procedimiento en el que todos puedan participar con su voz y con su voto, bajo la regla de la mayoría; y si en las condiciones actuales de la modernidad ese principio abstracto se concreta en el establecimiento de un sistema representativo en el que un Parlamento elegido periódicamente por sufragio universal toma decisiones por mayoría; entonces, ¿por qué deberían someterse las decisiones a un ulterior control judicial? 4 . Algunas de las soluciones proponen una interpretación que asuma los presupuestos democráticos como es el caso del Ely 5 , otras aluden a la soberanía constitucional 6 , otras plantean la reducción de los poderes interpretativos del juez –Kelsen y los originalistas norteamericanos–, otras sostienen la legitimidad judicial a partir de las garantías orgánicas y funcionales de independencia e imparcialidad judicial 7 , algunas hacen consistir la legitimidad del juez en la calidad de su argumentación para vislumbrar la única respuesta correcta en los casos difíciles 8 , otras proponen nuevos diseños institucionales en el poder judicial que propendan a una democracia más deliberativa y participativa 9 , y así, un largo etcétera de soluciones en un ámbito en donde algunos son muy pesimistas 10 .
Los padres fundadores de los Estados Unidos tuvieron ya conciencia de este importante problema. En los primeros años de vida independiente de esa nación, y debido al empobrecimiento de sectores muy amplios de la sociedad norteamericana, las legislaturas locales aprobaron leyes a favor de los deudores que preocuparon a la élite económica norteamericana. Este último sector adujo que el despotismo legislativo de los Estados debía frenarse. Alexander Hamilton denunció la usurpación del poder de la legislatura y señaló la posibilidad de ver a los representantes populares como “dictadores perpetuos” 11 . En el mismo tenor, otros líderes como Washington argumentaron en contra del poder frenético de las legislaturas. Así, además de utilizarse la teoría de los pesos y contrapesos, argumentarse a favor de la segunda Cámara, demandar la reducción en tamaño de las legislaturas, 12 impedir los actos de las facciones en las asambleas legislativas 13 , el poder judicial se uso para contener la influencia de las legislaturas locales. El poder judicial tuvo como finalidad en los albores de la vida independiente norteamericana proteger a las minorías y a los sectores socialmente aventajados de los sectores mayoritarios. Es verdad, que no sólo con el poder Judicial se logró ese sesgo en contra de las mayorías sociales, también se realizó con mecanismos que en alguna medida hoy perduran: el veto del ejecutivo, las elecciones indirectas, distritos electorales extensos, por poner algunos ejemplos.
El tema desde el punto de vista constitucional implicaba, por lo que ve al poder judicial, su justificación democrática. En el Federalista existen textos que procuran hacer la justificación. Madison, en El Federalista número 49, menciona que los jueces no tendrían contacto con el pueblo y, que por la forma en que eran nombrados, así como por la naturaleza y destino de su función, su labor equilibraría las posiciones y simpatías de la mayoría 14 . Hamilton en el Federalista 78 desarrolla una importante justificación al considerar que la independencia judicial era necesaria para proteger la Constitución y los derechos individuales de los efectos de los malos humores de hombres integrantes o de la influencia de coyunturas especiales que se esparcen entre el pueblo 15 . Sin embargo, en donde se consolida la justificación del poder judicial en esta etapa es en la sentencia Marbury vs Madison de 1803, de la Suprema Corte de Estados Unidos, en la que se expresa la doctrina de la supremacía constitucional y el papel de la Constitución como el documento que más fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo. El Juez Marshall argumentó: “...hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitución controla cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraría a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza...” 16 .
De esta manera, el primer acercamiento al problema se intentó resolver con un argumento jurídico formal: la Constitución refleja en mayor medida que la ley al pueblo y, los jueces por su independencia son los guardianes naturales de esa soberanía. El argumento que es bastante simple ha sido cuestionado: Marshall no tomó en consideración que se estaba atando a las generaciones futuras, cuando se elaboró la Constitución de los Estados Unidos buena parte del pueblo fue excluido y, se presupone que los jueces constitucionales interpretan automáticamente y que no añaden nada en la argumentación constitucional 17 . A las razones anteriores, habría que añadir que se estaba, a través de ese razonamiento, trasladando la soberanía del pueblo a los jueces constitucionales que no poseen legitimidad democrática de origen. Por tanto el razonamiento de Marshall no resuelve los problemas planteados.
El originalismo es otra posición norteamericana construida para justificar la neutralidad de los jueces y con ello intentar reducir la crítica que aduce que mediante los poderes de interpretación el juez vulnera al legislador. Casi desde el inicio de los Estados Unidos se sostuvo que el juez y, sobre todo el constitucional, debía observar los márgenes del texto constitucional y las intenciones de quienes redactaron la Constitución. El juez no debía ir más allá porque invadía los poderes del constituyente originario y podría entenderse su interpretación como una reelectura de la Constitución y, cada interpretación como una puesta en marcha del proceso constituyente, además de invadir atribuciones del legislativo y del ejecutivo.
En el caso Lochner versus New York de 1905, la Suprema Corte de los Estados Unidos mantuvo que la autonomía de la voluntad contractual no podía ser anulada por la legislación social pues lo impedía la cláusula del debido proceso de la décima cuarta enmienda, cláusula que no sólo recogía la sujeción a derecho de los procedimientos establecidos por la ley para cualquier privación de vida, propiedad o libertad, sino también los límites sustantivos tradicionales a esas privaciones. En 1937, la Suprema Corte cambió su criterio, y reconoció que constitucionalmente no era función de los jueces intervenir en los procesos sociales y políticos, pues esas funciones eran del legislativo y ejecutivo 18 . El caso Lochner claramente representa todavía la influencia del caso Marbury vs Madison de 1803: la idea de supremacía constitucional. El cambio constitucional de 1937 obedece a un nuevo criterio, el de reducir los poderes interpretativos de los jueces constitucionales.
Durante casi todo el siglo XX, La Suprema Corte de los Estados Unidos, se ha debatido entre la posición originalista y la interpretativista. Así de 1954 a 1970, el llamado Tribunal o Corte Warren modificó sustancialmente la Constitución, pero no lo hizo apoyándose en el criterio Lochner de 1905, sino apelando a principios generales y neutrales derivados del texto constitucional. A partir de los años 70’s, el llamado Tribunal o Corte Burger resucitó las premisas de Lochner en la primera sentencia sobre el aborto Roe vs Wade de 1973. En dicha sentencia se estableció el “right to privacy”, no previsto expresamente en la Constitución, para fundamentar la libertad de decisión de la mujer acerca de su embarazo y otros derechos de la personalidad.
La doctrina norteamericana ha distinguido entre la Corte Warren y Burger. Sobre la primera, se ha dicho que el juez constitucional aunque llevó al límite la interpretación de la norma fundamental lo hizo dentro de la Constitución; en cambio, la Corte Burger sustituyó al legislador en la toma de decisiones sociales sustantivas. Los enemigos de los amplios poderes interpretativos de la Suprema Corte adujeron y aducen que sólo la interpretación que se plantea desde el punto de vista del momento originario constituyente debe entenderse legítima.
Con motivo de la nominación de Robert Bork como Justice de la Suprema Corte en el periodo de Ronald Reagan y su rechazo por el Senado, se volvió a plantear la polémica. Para Bork, allí donde los padres fundadores no se plantearon una situación fáctica concreta no puede razonarse una sentencia conforme a principios generales y neutrales, en consecuencia, las decisiones deberían ser siempre tomadas por el legislador democráticamente elegido. La sustitución del criterio de la mayoría sin el apoyo que ofrece el texto de la Constitución o la visión que del mismo tenían sus autores constituye un acto voluntarista y subjetivo del juez que como tal usurpa el poder al pueblo y a sus representantes que sólo están limitados por la Constitución 19 .
En la actualidad, en la Suprema Corte de los Estado Unidos más de un juez constitucional sostiene en general los puntos de vista de Bork. Antonin Scalia, defiende una posición textualista, la que entraña un rechazo a cualquier intento de subjetivismo judicial. Para Scalia, los jueces deben descubrir los significados originales de las leyes y de la Constitución y después aplicar esos significados a los nuevos contextos. El textualismo busca los significados originales en el texto para respetar el pensamiento del constituyente originario. Para Scalia no es aceptable la interpretación de la ley de acuerdo a cualquier subjetivismo, ni tampoco es partidario de que el juez acuda a la filosofía moral o política de su preferencia para resolver los casos. En una obra publicada por el autor y muy conocida, Scalia sostiene: “...words do have a limited range of meaning, and no interpretation that goes beyond that range is permisible...” 20 .
El originalismo demanda una restricción a la interpretación constitucional para evitar la fuerte discrecionalidad del juez norteamericano pero también para enfrentar la crítica por su ilegitimidad democrática cuando desborda los contornos del texto constitucional. Como bien lo ha demostrado Dworkin, el originalismo presenta muchos lados débiles: quién es el constituyente originario, tal vez cada una de las posiciones que se mantuvieron en la convención constituyente o quizás las intenciones de los constituyentes en lo particular, o la de los constituyentes más relevantes, o las intenciones de quienes redactaron cada artículo constitucional; como atender al papel de los grupos de interés que influyeron en el constituyente, como enfrentar los prejuicios, intereses, de los constituyentes 21 . Además, el originalismo es insostenible dadas las dificultades de hermenéutica histórica: cómo leer casos actuales a partir de las convicciones más o menos generales del pasado. Podríamos agregar que el originalismo no se hace cargo de la naturaleza diversa de las normas jurídicas constitucionales, principalmente el rol que en el modelo de Derecho contemporáneo desempeñan los principios constitucionales por su fuerte indeterminación y, con ello la necesidad de abrir la interpretación a otros discursos más allá del jurídico.
La aparición de las normas de principio en el constitucionalismo generó desde los albores del siglo XX una fuerte polémica. Se dudó que los principios fuesen auténticas normas jurídicas y, el debate teórico más importante que tuvo lugar en Europa cuando se crearon los Tribunales Constitucionales versó sobre la legitimidad democrática de estos tribunales, las atribuciones del juez constitucional y, si los principios eran sujetos de aplicación constitucional 22 . Se ponía en duda la “aplicación” en el sentido judicial de la palabra porque los principios no eran subsumibles, pues carecían de supuesto de hecho. Los Tribunales Constitucionales no eran bien vistos como guardianes de la Constitución por su falta de legitimidad democrática y, se consideraba que las normas de principio ahondaban la discrecionalidad judicial.
Este debate ocupó a juristas en Alemania y en Italia. El positivismo jurídico de la época impedía generalizar una posición favorable a la actuación del Tribunal Constitucional. Aún concluida la segunda guerra mundial, voces como la de Ernst Forsthoff ponían en cuestión la legitimidad democrática del Tribunal Constitucional. Para Forsthoff la actividad del legislador se dirige a articular de manera general el conjunto de intereses sociales implícitos en la política. Las posibilidades de acción del legislativo son enormes y no responden sólo a las exigencias derivadas de las disposiciones de la Constitución, sino a las demandas políticas de los diversos grupos sociales y a los intereses concretos de la comunidad. La ley no consiste en la mera ejecución de la Constitución. El juez constitucional cuando interpreta la ley a partir de los principios, le impone al legislador sus opciones valorativas y usurpa su competencia para configurar la vida política de la sociedad. La intervención del Tribunal Constitucional es ilegítima en la vida política del parlamento 23 .
El debate Kelsen-Schmitt 24 , que ciertamente fue uno de los más importantes en la primera mitad del siglo XX, que se expone –entre otras–, respectivamente en la obra de Schmitt, “La defensa de la Constitución” 25 , y en la de Kelsen, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” 26 . No es sólo una polémica surgida a propósito de la aparición de los Tribunales Constitucionales en el período de decadencia de la República de Weimar. Representa ese debate la definición del papel del intérprete constitucional.
Para Schmitt, como se sabe, en el juego institucional de la Constitución de Weimar figuran dos posibles titulares del poder político: el presidente del Reich y el Canciller del Reich; pero mientras el último apoya su autoridad en la confianza del Parlamento, el primero es el hombre de confianza de todo el pueblo alemán. El presidente cuenta con legitimidad de todo el pueblo. Schmitt afirma que la Constitución de Weimar dotó al Presidente del Reich de una suma de atribuciones que lo colocan como un auténtico poder neutral, mediador, regulador y tutelar de la Constitución. Schmitt terminó reclamando un dictador con capacidad para distinguir al amigo del enemigo y con poder para adoptar las decisiones en el Estado total 27 .
La posición de Schmitt es clara, existe una desconfianza en su obra, tanto al parlamento como a los Tribunales Constitucionales. En el caso del primero por su incapacidad de representación y su débil legitimidad democrática. En cuanto a los Tribunales Constitucionales, su ilegitimidad sería aun más palmaria que los cuerpos legislativos. Schmitt elabora su crítica a partir de los objetivos de todo órgano jurisdiccional, pues toda decisión judicial ocurre post eventum (sobre hechos pasados), además es incidental y accesoria, dado que es aplicable al caso concreto y específico; la decisión judicial es deducida de una norma legal aplicable al caso. Para Schmitt un tribunal de justicia puede ser defensor de la Constitución solamente en un Estado judicialista que someta la vida política entera al control de los tribunales ordinarios 28 . Un tribunal que concentre y monopolice la defensa de la Constitución traería aparejada una judicialización de la justicia y de la política.
El parlamento tampoco representa la legitimidad democrática, no manifiesta la unidad e identidad del pueblo alemán, no es adecuado para defender la homogeneidad social; en realidad es un generador de la necesidad de la defensa de la Constitución que sólo puede hacer de manera legítima el Presidente Reich. 29
Kelsen aduce en favor del control jurisdiccional de la Constitución que nadie puede ser juez de su propia causa, por lo que es esencial que el control constitucional sea efectuado por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado, sobre todo, del Gobierno y del Parlamento. Es impropio concebir al parlamento como el único órgano político creador del Derecho: la diferencia entre el carácter normativo de una ley parlamentaria y una sentencia judicial es sólo cuantitativa. Kelsen señala que la función de un Tribunal Constitucional como el de Austria no es cualitativamente diferente a la de cualquier otro órgano judicial en lo que concierne a la determinación del contenido de una norma: la diferencia cardinal radica en que un tribunal ordinario produce normas que resuelven controversias específicas, mientras que el Tribunal Constitucional anula normas y actúa como legislador negativo 30 . Sin embargo, Kelsen sostiene que los poderes de interpretación constitucional son muy limitados 31 . En esta parte de la argumentación, el jurista vienés reclama un Tribunal Constitucional ceñido, se opone a la interpretación de cláusulas y principios abstractos. Manifiesta que: “...la Constitución debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlos del modo más preciso posible...” 32 .
En este último punto, Kelsen desconfía de la interpretación constitucional abierta, propone constituciones de detalle y regresa al automatismo interpretativo. En otras palabras y, como advierte Víctor Ferreres, Kelsen restringe el carácter político del tribunal constitucional a base de limitar el espacio de su libre discrecionalidad, a cuyo fin, dice Kelsen, las disposiciones constitucionales que protegen derechos fundamentales y otros valores semejantes no deben ser formuladas en términos generales 33 .
La posición de Kelsen es hija de una concepción del Derecho basada exclusivamente en reglas y no en principios. Al no presuponer la concepción de principios, era obvio que Kelsen delimitara al intérprete constitucional. La interpretación queda ceñida al texto, el tribunal constitucional si es legítimo pero sus jueces no poseen una amplia discrecionalidad judicial. Si tuvieran está última perdería justificación su función y, se acercarían peligrosamente a las atribuciones propias del parlamento.
Kelsen criticó duramente a Schmitt, pues no existe una contradicción esencial entre la función jurisdiccional y las funciones políticas y, tampoco existe problema si se piensa que las decisiones acerca de la constitucionalidad de las leyes y la anulación de leyes inconstitucionales son actos políticos. Los Tribunales Constitucionales en la noción de Kelsen tienen un carácter político por la naturaleza de política jurídica de cualquier decisión jurisdiccional. El parlamento no es el único órgano creador de Derecho y, todo conflicto jurídico es un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder; toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia política, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto político o de intereses o de poder puede ser resuelto como controversia jurídica 34 .
Las limitaciones a la interpretación constitucional en Kelsen y su demanda a favor de una Constitución de detalle han tenido muchos seguidores en el Derecho contemporáneo. En la doctrina constitucional española, como apunta Ferreres, existen émulos de Kelsen, tal es el caso de Rubio Llorente y Manuel Aragón 35 . En el Derecho norteamericano, las tesis originalistas, aunque no se desprenden de Kelsen, mantienen la misma posición a favor de las Constituciones de detalle y el carácter textualista y ceñido de la interpretación como ocurre con Bork y Antonin Scalia 36 .
Las visiones textualistas son deudoras de una concepción de Derecho que sigue rechazando que el juez común y el constitucional puedan interpretar principios y valores. Sin embargo, y no sólo derivado de la indeterminación del lenguaje jurídico, sino a consecuencia de las exigencias del caso y del contexto normativo y fáctico del mismo, el juez, sobre todo en casos difíciles o frente a la colisión entre principios constitucionales, requiere acudir a valoraciones que se encuentran explícitas o implícitas en el ordenamiento jurídico. Actuar de esta manera no tiene porque implicar la afectación a las atribuciones del legislador porque el juez no inventa Derecho alguno sino que obtiene del sistema jurídico las soluciones para el caso específico.
La teoría política norteamericana se ha enfrentado en este tema a distintos problemas: 1) al consistente en darle relevancia a la Constitución sin obstaculizar las posibilidades de autogobierno de cada generación, esta cuestión tiene antecedentes en Jefferson y Paine 37 y 2) al referido en conciliar la regla de las mayorías con el texto constitucional y el papel del poder judicial.
Bruce Ackerman es consciente que en una democracia debe gobernar la mayoría y no una elite como la del poder judicial. No obstante, no todas las decisiones de la mayoría pueden ser igualmente consideradas puesto que éstas pueden equivocarse, las mayorías son falibles. Ackerman enfrenta la cuestión al distinguir que en una democracia existen dos tipos de decisiones. Por un lado, las decisiones que toman el conjunto de los ciudadanos, esto es, las decisiones constitucionales que se expresan en la Constitución, en sus reformas, y otras decisiones de gran trascendencia. Por otro, están las determinaciones que asume la ciudadanía a través del gobierno y el legislativo que son expresadas en leyes. Las decisiones fundamentales no son de todos los días y son tomadas durante momentos excepcionales de la vida nacional. Las decisiones legislativas, en cambio, son ordinarias, y no pueden revocar las más sustanciales expresiones de la ciudadanía que han quedado contempladas en la Constitución 38 .
Ackerman de esta manera a través de su visión dualista parece darle la razón a Hamilton cuando éste sostuvo que la Constitución es la expresión más alta de la soberanía. Sin embargo, agrega que no sólo la Constitución es la expresión más alta de la soberanía sino también los acuerdos constitucionales posteriores, con lo que se separa de los originalistas y textualistas y, al mismo tiempo, rechaza que las generaciones pasadas aten a las presentes 39 .
Ackerman no está de acuerdo en darle a las legislaturas toda la autoridad, las mayorías no son, la expresión ni más alta ni la más completa, de la soberanía. Las legislaturas son expresión de las mayorías y de la política cotidiana. Por eso, Ackerman no tiene empacho en justificar la existencia de un órgano judicial que pueda defender la expresión más alta de la soberanía reflejada en la Constitución y en decisiones constitucionales posteriores de los embates de la política cotidiana manifestados en las cambiantes mayorías legislativas. Este autor también va a combatir a los que denomina fundamentalistas, esto es, aquéllos que como Dworkin o Fiss, colocan ciertos derechos humanos como básicos y ajenos al debate y a la deliberación democrática. Para él, los derechos deben ser defendidos porque son expresión de las decisiones constitucionales básicas o de primer nivel 40 .
Las objeciones a Ackerman se han hecho consistir, aceptando su premisa dualista, en por qué la Suprema Corte de los Estados Unidos debe ser la encargada de distinguir entre los dos niveles, los constitucionales y cotidianos, y por qué la Corte está más capacitada que otros órganos del Estado para sostener y defender las decisiones constitucionales de las mayorías legislativas 41 . Ackerman sólo podría contra argumentar afirmando el papel que históricamente ha jugado la Suprema Corte de los Estados Unidos, sobre todo en momentos de quiebre institucional, por ejemplo, durante etapas como la del New Deal 42 .
En donde Ackerman no produce teoría suficiente, es en el ámbito relativo a la necesidad cada vez más imperiosa de incorporar al poder judicial y a los Tribunales Constitucionales al debate deliberativo y participativo de la sociedad. En otras palabras, se habría de hacer participar al poder judicial, a través de sus procedimientos y decisiones, en una esfera de mayor actividad y crítica de la sociedad hacia las reglas y principios constitucionales, así como sobre y respecto de las determinaciones judiciales.
Como ya se ha dicho aquí, Ackerman enfrenta a los fundamentalistas porque aunque tienen un compromiso con la democracia, su respeto a los derechos fundamentales es mayor. Sostiene que no todos los fundamentalistas son iguales. Algunos como Richard Epstein enfatizan el rol fundamental del derecho de propiedad. Otros como Dworkin y Nino recogen el derecho a ser tratados como agentes morales iguales y autónomos. Fiss promueve el derecho de los grupos más postergados a ser tratados con especial consideración. El dualismo, según Ackerman, es superior porque distingue entre dos formas distintas de decisiones y dos formas distintas de legitimidad. Por un lado, otorga un importante rol a los derechos fundamentales y, por otro, tiene un compromiso con la democracia.
En palabras de Ackerman: “...pensemos en que una mayoría movilizada, en un momento constitucional, logra la sanción de algún tipo de derecho, por ejemplo, el derecho a no ser discriminado por razones de sexo. Dado esta conquista el dualista puede apoyar la idea fundamentalista de la invalidación por parte de la Corte Suprema de decisiones legales que atentan contra este derecho, aún cuando el derecho sancionado tenga poco o nada que ver con la integridad del proceso electoral, única hipótesis en que el monismo autoriza la invalidación. Para el dualista, la Corte avanza la causa de la democracia cuando preserva decisiones populares adoptadas en momentos constitucionales contra la erosión de decisiones políticas que no han ganado la máxima legitimidad democrática. Así el dualista no tendrá problemas en afirmar que el derecho a no ser discriminado es un derecho que la Corte debe proteger no obstante lo que mayorías circunstanciales dispongan. De esta forma el dualismo puede ofrecer una teoría que corporiza una reconciliación profunda entre la democracia y los derechos” 43 .
La diferencia entre el dualismo y el fundamentalismo es que el dualismo es democrático primero y protector de derechos después. El fundamentalismo según Ackerman revierte esta prioridad y llega a colocar a los derechos por encima de cualquier consideración. Los derechos fundamentales para Ackerman no son cartas de triunfo son sólo la expresión máxima de la democracia. El tema de crítica a Ackerman es por qué hablar de dos tipos de niveles de decisión, y no de distintos niveles de decisión, por qué hacer esa separación tan drástica entre dos y sólo dos niveles de decisión, además de por qué la Suprema Corte de Justicia es la que tiene la legitimidad democrática para defender y proteger los derechos y no otros órganos o instancias del Estado.
Según la expresión de Ackerman, Ely es un monista que prioriza la democracia mayoritaria sobre los derechos, además de que no distingue entre dos niveles de decisión: uno constitucional y otro ordinario. Podemos resumir la posición de Ely diciendo que el principio democrático exige que la mayoría parlamentaria tenga la última palabra en materia de derechos y, que el juez constitucional no tiene la competencia de invalidar leyes aprobadas por el parlamento, salvo en el caso que la mayoría parlamentaria haya atentado contra los derechos que dan acceso al proceso político. Para Ely, el Juez debe andar frente al legislador como árbitro del proceso democrático para determinar si éste se satisfizo en la esfera legislativa y política 44 .
Ely, crítica la polémica entre originalistas y no originalistas. A los originalistas porque atan al legislador y al juez a cláusulas constitucionales del constituyente originario de contenidos sumamente abstractos. A los evolucionistas, por pretender limitar las decisiones democráticas a partir de valores que no se expresan en el texto constitucional.
Para Ely, la Constitución sólo protege una forma democrática de gobernar y no una ideología sustantiva 45 . La finalidad de la interpretación constitucional es la protección del proceso democrático en la sociedad y en las instituciones y no la preservación de ideologías o valores. Este autor elabora su teoría a partir de un análisis a la nota a pie de página número cuatro del juez Harlan Fiske Stone en la sentencia United States vs. Carolene Products Co. La nota abunda sobre la presunción de constitucionalidad de la ley y, sugiere que está justificado un papel más activo para el juez constitucional cuando la ley restringe la participación política y cuando se afecta a minorías.
La teoría de Ely se apoya entonces en la nota del juez Stone y en el análisis de las resoluciones de la Corte Warren en los Estados Unidos que se centraron en: la cualificación de los electores y la formación de distritos electorales, sobre todo, a partir de situaciones en las que se pretendía restar peso al voto de las minorías raciales; cuestiones vinculadas a la libertad de expresión y asociación; y casos relativos al trato igualitario de los grupos minoritarios y más desaventajados de la sociedad.
La posición de Ely es que la Constitución es un documento dirigido, fundamentalmente, a la definición de cuestiones procedimentales, lo que no significa que deje de ocuparse de los asuntos sustantivos, pero éstos deben quedar sujetos a las decisiones democráticas mayoritarias, a fin de que a nadie se discrimine en la aplicación de los valores colectivos definidos por el proceso democrático. Desde luego que a Ely le preocupa que todos los intereses estén representados, de modo que apoya se trate a todos con respeto, lo que significa que el juez debe velar porque el proceso político se desarrolle de acuerdo con este ideal representativo.
El juez constitucional de Ely debe seguir la siguiente pauta:
1. Proteger los derechos de participación: libertad de expresión, asociación, veto, aunque no están recogidos expresamente en el texto constitucional.
2. Garantizar el derecho a no ser discriminado, pues existen personas que no pueden participar en el proceso político, éstas son víctimas de prejuicios, y no logran que sus reclamos sean escuchados en el mismo grado que los reclamos de otros sectores sociales.
3. Los prejuicios son de dos tipos: de primer y segundo grado. Los prejuicios de primer grado consisten en el deseo de perjudicar, en el ánimo de que alguien sufra. Los prejuicios de segundo grado, en cambio, consisten en estereotipos inaceptables – generalizaciones no justificadas.
4. Hay grupos insulares o discretos –marginales– que probablemente recibirán los prejuicios de la mayoría.
5. La base fundamental de interpretación constitucional consiste en distinguir por parte del juez, si la mayoría ha aprobado las leyes en base en prejuicios o en razones aceptables.
6. La ley tiene un mayor nivel de sospecha cuando afecta los derechos de participación política o cuando discrimina sin buenas razones. Fuera de estos supuestos, el juez debe actuar con deferencia al legislador.
La crítica a Ely ha señalado que no es posible analizar los procesos de discriminación en la ley sin tomar en cuenta elementos sustantivos, consideraciones políticas, morales, en síntesis axiológicas. La protección de la democracia no consiste solamente en la preservación de procedimientos; también es parte de la democracia la defensa de principios y derechos sustantivos. Y, como dice Laurence Tribe, una teoría que interprete que la Constitución sólo protege procedimientos impide que ésta desempeñe un papel central en el debate público dado que la ciudadanía suele discutir acerca de cuestiones sustantivas, y no exclusivamente acerca de los procedimientos 46 .
En América Latina, Nino señala: “...debe evitarse la oscilación entre una actitud de deferencia hacia el poder político, aún autoritario, y un elitismo epistémico que lleva a los jueces, a veces, a sustituir al proceso político democrático en la determinación de soluciones sustantivas. La contribución de orientar nuestra práctica constitucional hacia los ideales de una democracia liberal debe hacerse en su papel de triple custodio de las reglas del proceso democrático (entendidas no en sentido meramente formal sino sustantivo), de la autonomía personal, que implica rechazar normas con fundamentos perfeccionistas, y de la continuidad de la propia práctica constitucional. En este rol de triple custodio, los jueces deben ejercer una independencia entendida, no como aislamiento, sino como participación vigorosa en un diálogo interactivo con los poderes políticos” 47 .
La cita anterior le brinda a Nino la ocasión para desarrollar un triple papel del juez constitucional que posibilita su legitimidad democrática: controlador del proceso democrático, protección de la autonomía individual, y continuidad de la práctica constitucional.
Controlador del proceso democrático significa que el juez constitucional en sus decisiones debe analizar si se garantizan en la ley objeto de debate constitucional: la existencia de un procedimiento de discusión amplio en la que debieron participar los interesados en relativa igualdad de condiciones, que el debate legal se haya centrado en valores y principios sociales intersubjetivos y no en la mera exposición de intereses crudos, que el debate haya reflejado los intereses e ideologías de los individuos representados, que la ley sea el producto de la regla de la mayoría, etcétera 48 . El control constitucional no debe limitarse a las condiciones formales que prescriben las constituciones para la elaboración de las leyes, sino a los elementos de participación política ya mencionados. También el control constitucional puede tener un sentido correctivo para el futuro, es decir, prescribir modificaciones a los procedimientos políticos para maximizar la representación y participación política a fin de acercar estos procesos a condiciones deliberativas. El proceso democrático debe desarrollarse en forma deliberativa, y no hay deliberación si las decisiones no están acompañadas de razones. Nino propone un mecanismo de reenvío del juez constitucional al legislador para señalarle a éste que el proceso político en la elaboración de la ley fue deficiente, y para mostrarle que se requieren condiciones de mayor participación y deliberación en la determinación del texto legal, sin que necesariamente exista un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En otras palabras, el juez interactuaría con el legislador en la búsqueda de razones o en el mejoramiento de las mismas 49 .
En cuanto a la protección de la autonomía personal, Nino considera al igual que Ely, que los jueces no son los últimos custodios de los derechos individuales, sino que es el propio proceso democrático el que debe ofrecer el escudo de protección final frente a tales derechos. Para Nino hay dos tipos de principios morales posibles: los de índole “Intersubjetiva”, que valoran una conducta por sus efectos en los intereses de otros individuos diferentes al agente; y los “autorreferentes” , que valoran una acción o actitud por los efectos en la propia vida o carácter del individuo. El principio de autonomía de la persona veda interferir con la libre elección de los principios morales autorreferentes o ideales de excelencia humana, por lo que no puede ser misión del Estado, imponer a los ciudadanos modelos de virtud personal. Los órganos políticos democráticos son la custodia final del principio de autonomía y, sí éstos órganos imponen un ideal de excelencia humana vía la regla de las mayorías, el juez debe descalificar la pieza legislativa perfeccionista 50 .
Para poder descalificar o anular la ley perfeccionista, el juez está obligado a analizar las razones verdaderas que justifiquen esa ley, pues podría haber razones relevantes y justificadas de carácter intersubjetivo y no del tipo autorreferencial. Desde luego que el proceso democrático presupone que los órganos políticos tuvieron cuidado en articular razones intersubjetivas y no autorreferenciales en la aprobación de la ley. No obstante, el juez constitucional debe analizar si las razones son relevantes o no en términos de protección social. Si sólo son razones, por ejemplo, en términos de “vicio” o de “ética cristiana”, el juez tiene un amplio y efectivo papel en defensa de la autonomía de los ciudadanos.
El tercer rol es el de la continuidad de la práctica constitucional, en donde el juez constitucional debe revisar sí la actuación de los órganos políticos observan la continuidad constitucional. Para ello, el juez toma en cuenta varias consideraciones: a) que el peligro de debilitamiento de la continuidad de la práctica sea realmente serio, aunque no sea inherente a la misma desviación que está evaluando, sino a su conjunción con otras o los efectos causales que previsiblemente tendrá, generalmente de carácter demostrativo; b) que se trate de una verdadera desviación de está continuidad, tomando en cuenta los márgenes laxos que suelen dejar las convenciones interpretativas; y, c) que la necesidad de continuidad de la práctica constitucional debe ponerse en balance con la necesidad de su perfeccionamiento según principios justificatorios de moralidad social, respecto de los cuales el proceso democrático tiene prioridad 51 .
En síntesis, Nino opina que el control de constitucionalidad por parte del juez constitucional no está justificado salvo en tres casos: la revisión del procedimiento democrático para ampliarlo y perfeccionarlo, en los términos de Ely; la descalificación de leyes fundadas en razones perfeccionistas; y, el cuidado de una práctica constitucional moralmente aceptable. Nino así, propone el reenvío al legislador como en la Constitución canadiense, con el propósito de estimular el proceso deliberativo democrático y salvaguardar el carácter representativo del parlamento. De esta manera, podría existir una suerte de veto a la ley de la Corte Suprema que podría ser superado por una mayoría calificada del Congreso. En tratándose de reglamentos o decretos, el veto judicial obligaría a que el decreto o reglamento deba ser ratificado por el Congreso. En la llamada inconstitucionalidad por omisión, la Corte podría dirigirse a las comisiones legislativas o parlamentarias requiriéndoles en forma obligatoria que expliquen las razones de falta de legislación para promover o garantizar algún derecho y para que expongan la evolución del tratamiento parlamentario. Al final de cuentas, con estas medidas y otras, el poder judicial interactúa en el proceso democrático 52 .
Gargarella, sigue a NIno, y expone reformas institucionales al poder judicial para que éste obtenga legitimidad democrática. Sus propuestas son tres: La introducción del reenvío como método orientado a quitarle al poder judicial “la última palabra” en cuestiones vinculadas con la Constitución y a fortalecer la “discusión” institucional; en segundo lugar, señala la necesidad de estrechar la vinculación entre las minorías sociales y el poder judicial a través de mecanismos que contribuyan a rearticular o tornar posible, la relación entre la tarea de los jueces y la protección de los derechos de la minoría; y, en tercer término, una reforma judicial que acompañada de una reforma política promueva un modelo democrático más representativo, más deliberativo, más transparente y más orientado a la sociedad 53 .
El reenvío según Gargarella, implicaría un mecanismo flexible para generar el diálogo institucional. La decisión judicial no tendría el carácter de decisión última y el poder judicial se encargaría de instar al legislativo a que vuelva a reflexionar sobre su decisión. El método del reenvío promovería el diálogo institucional, la protección ante una general falibilidad en la toma de decisiones imparciales; la defensa del principio mayoritario, y la disminución de la actual rigidez del sistema constitucional.
Para proteger a las minorías se propone que el máximo tribunal reservara directamente un tercio de sus cargos para sus representantes de grupos desfavorecidos. Si esta medida no fuere posible, se insiste en otras alternativas: trasladar en los casos en que estén implicadas minorías, el estudio de la situación a un cuerpo orientado a la protección de los derechos de las minorías, también se podría establecer la figura de los “amicus curiae” y otros mecanismos procesales para la protección de intereses o reclamos colectivos o difusos 54 .
En cuanto a las reformas al poder judicial éstas van por el lado de su independencia política (de los poderes públicos, del clamor popular, de la estructura judicial, de la burocracia interna); la transparencia en el poder judicial; la defensa de determinados derechos humanos: expresión, asociación, reunión, voto protección de minorías como precondiciones de la democracia; y, la garantía de la autonomía de los individuos 55 .
Ferreres, aunque en principio parece apoyar una Constitución de detalle, cerrada, porque reduce la discreción del juez constitucional; deja de aceptarla, porque con lleva a la vinculación injustificable de la generación actual y de las futuras a las decisiones de una generación muerta, porque no se permite acoger nuevas exigencias éticas derivadas de aspectos de la libertad y la dignidad humanas que no están contemplados en sus cláusulas específicas; y, dificulta el desarrollo de procesos interpretativos que permiten integrar políticamente a los miembros de una sociedad plural, así como a Estados diversos, dentro de una cultura pública común basada en valores compartidos 56 .
Por lo anterior, apuesta por una Constitución que en materia de derechos y libertades incluya disposiciones relativamente abstractas, y sólo debe la Constitución expresar reglas más específicas cuando éstas gocen de un consenso muy amplio y arraigado, que permita aventurar que podrán resistir los esfuerzos críticos de las generaciones futuras. A lado de las reglas de detalle deben de existir otras que protejan la “libertad”, la “dignidad”, la “justicia”, que puedan ser utilizadas para ampliar la protección a aspectos de la libertad, la dignidad o la justicia no previstos de manera específica, así como para contribuir a los procesos de integración política. Con estas cláusulas, según Ferreres, se deja al juez constitucional un campo considerable de discreción interpretativa. ¿Cómo justificar este importante papel del juez? ¿Qué límites debe respetar?
Ferreres dice que el control judicial de la ley se justifica por la contribución que puede hacer el juez al mantenimiento de una cultura de deliberación pública, pero ese control debe llevarse a cabo bajo la presunción de que la ley a enjuiciar es constitucional. En virtud de esta presunción que protege a la ley, el juez debe actuar con deferencia hacia el legislador y, por tanto, debe escuchar desde una actitud de confianza las razones que éste aduce para justificar la ley cuestionada. El tema clave es, en qué casos y bajo qué condiciones esa presunción queda destruida. Para Ferreres la presunción de constitucionalidad de la ley no puede ser muy fuerte debe ser moderada 57 .
Un asunto vinculado a lo expuesto es el relativo a las técnicas alternativas usadas por el poder judicial y necesariamente la expulsión de la ley y/o su declaración de inconstitucionalidad. Nuestro autor no se refiere a las técnicas de interpretación conforme, sino a decisiones intermedias dado que los argumentos de los que dispone el juez pueden ser insuficientes para justificar una declaración de inconstitucionalidad, pero pueden ser suficientes para fundamentar una decisión de tipo intermedio 58 . Así, Ferreres habla de “recomendaciones” al legislador para que éste modifique la ley en una determinada dirección 59 . También se podría declarar la constitucionalidad de la ley, pero dejando explícitamente abierta la posibilidad de ulterior revisión de la cuestión, a la luz de nuevos datos y argumentos, como ejemplo de ello, alude al voto del juez Souter en el caso del auxilio al suicidio por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Otra vía, puede ser la explícita referencia del juez a la reversibilidad de la decisión cuando una cuestión constitucional es de gran complejidad porque entran en intenso conflicto diversos bienes constitucionales y porque la comunidad está fuertemente dividida acerca del problema moral que subyace la cuestión constitucional; el mérito de esta propuesta es que contribuye a integrar en una comunidad constitucional a grupos de personas que están fuertemente divididas en torno al problema moral que subyace al caso constitucional. Ferreres, advierte igualmente, que las sentencias de los tribunales pueden venir acompañadas de votos particulares en los que se manifieste que los argumentos de los perdidosos son sólidos y que, quizás, tendrá que reconsiderarse la cuestión en el futuro, pues por ejemplo, un voto concurrente matiza la opinión mayoritaria. En el catálogo de sugerencias, este autor, aconseja que el tribunal haga una explícita referencia al futuro en el supuesto de que considere que la ley, si bien es constitucional en términos generales, puede no serlo en su aplicación a determinados casos 60 .
Estas y otras medidas intermedias servirían en la posición de Ferreres para mantener viva la cultura deliberativa, pues los tribunales constitucionales no tienen la última palabra a la hora de interpretar la Constitución. Así mismo, el proceso democrático puede reaccionar de varios modos ante una sentencia que invalida una ley. Una vía es la reforma constitucional, la otra es la aprobación de una nueva ley de contenido idéntico o similar a la invalidada. Lo importante es admitir que el significado de la Constitución no se establece de una vez y para siempre: es el producto de una conversación abierta a todos y, es objeto de una búsqueda siempre inacabada.
Una posición habitual y fuerte entre los teóricos de la argumentación jurídica insiste en la legitimidad del juez constitucional a través de sus decisiones. En otras palabras, el baremo para medir su legitimidad estará en relación con la racionalidad de la decisión jurídica: la observancia de reglas de coherencia, consistencia, de principios de universalización y consecuencialistas 61 o, en el cumplimiento de las reglas procedimentales de Alexy 62 o, en el mantenimiento de las reglas de coherencia de Aarnio 63 o, en el nivel de adhesión que suscitan las decisiones judiciales 64 . Esta solución señala en síntesis que la interpretación judicial es legítima si está fundada en criterios jurídicos y, el carácter jurídico de una interpretación se deriva de su racionalidad en términos comunicativos. Una interpretación es considerada racional si está debidamente motivada. Habría dos tipos de racionalidad a observar. Una racionalidad teórica que se refiere a la argumentación está fundada en el orden jurídico, así como a su claridad conceptual y estructural y, a que los argumentos no contengan contradicciones. La racionalidad práctica se relaciona con el cumplimiento de reglas –como las de Alexy o MacCormick o Aarnio– de la argumentación jurisprudencial.
A la idea de que la legitimidad del juez constitucional viene dada por la calidad argumentativa de sus decisiones, se suma el argumento de Perfecto Andrés Ibáñez que sostiene que: “...la legitimidad del juez no es formal sino materialmente democrática en cuanto su función está preordenada y es esencial para la garantía de los derechos fundamentales, que constituyen la “dimensión sustancial de la democracia”, y debe ajustarse estrictamente a la legalidad constitucionalmente entendida, siendo así ésta su vía de conexión con la soberanía popular. Se trata de una clase de legitimidad que no es asimilable a la derivada de la litúrgica investidura de las magistraturas del Estado liberal, sacramental y para siempre, sino condicionada y estrechamente vinculada a la calidad de la prestación profesional, sometida a la crítica pública y a eventuales exigencias de responsabilidad previstas en el ordenamiento” 65 .
Perfecto Andrés y otros autores de nuestro entorno 66 darán, además del argumento de calidad de las decisiones del juez y de su orientación a la protección de los derechos humanos a través de la legalidad constitucional, una gran importancia al estatuto personal del juez, a la unidad y exclusividad de la jurisdicción, y a la organización del poder judicial para poder medir el nivel de legitimidad judicial.
Trocker ya habría señalado que el poder judicial trae su verdadera legitimación por el respeto de ciertas garantías procesales y formales. Es decir, el juez para ser legítimo deberá observar el régimen de garantías constitucionalmente previsto, y el cumplimiento de las exigencias procedimentales, esto es, la observancia de la inmediación, de la efectividad del principio procesal de contradicción, del respeto al principio de presunción de inocencia y, de la motivación de las decisiones. El juez se legitima por la incorporación plena de los valores inspiradores de la disciplina constitucional a su práctica jurisdiccional 67 .
Perfecto Andrés Ibáñez, Trocker y otros, insistirán en las garantías procesales y orgánicas para sostener la legitimidad del juez. Esto es, cómo el juez respeta los principios del proceso y qué estatuto judicial realmente tiene. La independencia sería la dimensión más importante de todo poder judicial y, se concibe como un principio dirigido a situar al órgano que imparte jurisdicción y a sus titulares al margen de presiones de otros poderes, de las partes o grupos sociales, individuos y también de los propios miembros del poder judicial. 68 La independencia está al servicio de la imparcialidad del órgano, de sus miembros y de las decisiones mismas. En el plano institucional, implica lograr el equilibrio con el resto de las instituciones para que estás no interfieran en su labor. Se ha señalado la existencia de dos tipos de independencia. La primera, externa o del órgano en su relación con los otros poderes de influencia del exterior que data del constitucionalismo liberal y que busca preservar que el poder judicial realice su función sin interferencia, principalmente, de los otros poderes; en esa época, del monarca o del legislativo y, en la actualidad, de alguno de los poderes que sea predominante. Por otra parte, existe la independencia interna, que se ocupa de salvaguardar que cada juez en lo particular, uti singuli, no sea constreñido por la voluntad de sus superiores o de los órganos internos del poder judicial. La independencia externa es pieza clave para medir la legitimidad del juez. No puede decirse que el poder judicial es independiente si el ejecutivo diseña a su gusto la integración de los miembros del poder judicial o, si puede sancionarlos, reducirles el salario, despedirlos o manipular la autonomía presupuestaria del órgano. La independencia interna sitúa al juez al abrigo de las presiones que nazcan del resto de la judicatura sobre el modo en que se debe ejercer su función. Se traduce en que no cabe otra corrección que la que emerge de la interpretación y aplicación del Derecho de un órgano judicial superior a uno interior y en virtud de los recursos legalmente previstos. La independencia interna entraña el respeto absoluto al voto particular cuando el órgano es colegiado 69 .
La responsabilidad es otro elemento o garantía orgánica a tener en cuenta para medir la independencia judicial: la posibilidad de que el juez sea controlado y sancionado cuando vulnera los principios y reglas de su función. La responsabilidad, sin embargo, está en tensión con la independencia judicial, pues a través o con el pretexto de la responsabilidad de los jueces, otros órganos o poderes del Estado o, los mismos magistrados encargados de sancionar a los miembros del poder judicial pueden imponer sus puntos de vista, criterios de interpretación o hasta la ideología a los jueces objeto de ese examen. Lo importante es que el uso de la responsabilidad no sea instrumento de afectación de la independencia judicial o medio para inducir al conformismo y la aceptación de los valores profesionales de la cúpula judicial 70 .
Un principio orgánico de legitimidad democrática es el respeto a los principios de unidad y exclusividad. Ambos implican que el Poder Judicial tiene el monopolio de la jurisdicción y, que ningún otro poder u órgano puede imponer o exigir coactivamente el cumplimiento de lo previamente decidido en los procesos, pues esa potestad corresponde al poder judicial. El principio de exclusividad constriñe la actividad del poder judicial para que éste no tenga la pretensión de usurpar funciones administrativas o legislativas 71 .
El estatuto judicial comporta también una serie de garantías judiciales que abonan a favor de la legitimidad democrática del juez. Los principales son: selección justa, transparente e imparcial; inamovilidad; remuneración suficiente y no reducción de percepciones durante el encargo; la existencia de una carrera judicial; inmunidades; y, el derecho a procedimientos imparciales, orales y públicos en caso de la pretensión de imposición de sanciones 72 .
La selección de jueces implica que en el acceso a cualquier cargo judicial, éste debe ser necesariamente abierto a todos los que reúnan requisitos razonables y, contar con la igualdad de oportunidades en los concursos. En cuanto a los jueces supremos o máximos, su designación debe estar revestida de una transparencia y deliberación pública especial a fin de salvaguardar la independencia e imparcialidad 73 .
La inamovilidad entraña la permanencia de los miembros del poder judicial de carrera. Respecto al juez máximo o miembro del Tribunal Constitucional, su permanencia no debe de ser indefinida, sino sujeta a la rotación a fin de ir incorporando al poder judicial posiciones jurisdiccionales diferentes y novedosas. Desde luego, el juez del Tribunal Constitucional o equivalente, durante su encargo debe estar protegido constitucionalmente de amenazas internas o externas que puedan disminuir su nivel de independencia. Esto es, debe contar con inmunidades.
La remuneración suficiente y la prohibición de su reducción es un principio que proviene del artículo tercero de la Constitución norteamericana 74 . Significa que el salario o retribución judicial debe ser justa, adecuada e irrenunciable, conforme a las funciones y jerarquías del cargo.
No puede concebirse un poder judicial moderno sin carrera judicial, que debe estar normada por criterios democráticos, entre los que hay que destacar los de igualdad de oportunidades, objetividad e imparcialidad. La carrera judicial es la columna vertebral del estatuto judicial y, de su estructura, organización, procedimientos y reglas, depende que se tomen o no decisiones adecuadas en el desenvolvimiento profesional de sus miembros.
Para que los órganos del autogobierno del poder judicial o consejos de la judicatura garanticen la independencia, el estatuto de los jueces y, con ellos la legitimidad democrática del poder judicial es muy importante que:
1) Su integración sea preponderantemente ciudadana y se realice por métodos de selección interna democrática, transparente y abierta a la sociedad.
2) Que la duración en el cargo de sus miembros titulares no se vea afectada por los condicionamientos, términos y plazos de duración de los otros poderes, principalmente del ejecutivo.
3) Que los elementos del Consejo posean casi todas las garantías de los miembros del poder judicial con excepción de algunas, como la inamovilidad absoluta para evitar mandarinatos a su interior.
4) Que para ser miembro no proveniente del poder judicial se acredite efectivamente una gran solvencia jurídica y de conocimiento de los problemas del poder judicial.
5) Es conveniente que la duración en el cargo de consejero no sea demasiado corta para evitar la irresponsabilidad de sus miembros.
6) El presupuesto del órgano debe estar señalado por la Constitución, según la regla de un porcentaje del presupuesto nacional.
7) Es fundamental que el Consejo se entienda como órgano constitucional autónomo, no limitado tampoco por las directivas de los tribunales supremos de cada país con la finalidad de democratizar el poder judicial.
8) El Consejo debe funcionar y organizarse con reglas internas democráticas y transparentes en la selección de su presidente, en la continua rotación de cargos y funciones y, en la adopción de las decisiones.
9) El trabajo del Consejo o sus decisiones no debe interferir en la independencia jurisdiccional de los jueces. Por eso, en los procedimientos disciplinarios, de traslado, designación y ascenso, deben guardarse absolutamente todas las garantías procesales y constitucionales.
10) Las atribuciones del Consejo de la judicatura por ningún motivo deben ser jurisdiccionales. Primero, porque los Consejos no forman parte del Poder Judicial en sentido estricto y, en segundo, porque el único que tiene la atribución jurisdiccional es el poder judicial, y
11) Los Consejos deben adoptar sus decisiones en público y, como cualquier otro órgano constitucional, además de estar sometido a la crítica ciudadana deben ser controlables por el Tribunal Constitucional por ser éste el órgano de defensa de la constitucionalidad y del Estado de Derecho 75 .
El Consejo de la Judicatura Federal mexicano resulta criticable por no observar muchas de las anteriores características –entre otras– las siguientes:
1) El ejecutivo interviene en la designación de uno de sus miembros, lo que no es aceptable dada la historia reciente de control y dominación del Poder Ejecutivo sobre el Judicial.
2) La duración de cinco años en el cargo de consejero, hace a los titulares del Consejo reos de los intereses sexenales del Ejecutivo o del Legislativo.
3) La composición es preponderantemente judicial, cuando no debe serlo para que sus funciones se realicen con independencia –el presidente de la Corte es también el presidente del Consejo–. Los intereses políticos influyen en asuntos que por su naturaleza deben ser técnico-administrativos.
4) La forma de designación de sus titulares carece de transparencia, deliberación y participación social.
5) La integración de los componentes del Consejo debería ser más democrática, en el sentido de que entre sus miembros se eligiera a su presidente.
6) El presidente de la Suprema Corte de Justicia no debería ser parte del Consejo, él representa a un órgano diferente del poder judicial. Implica una intromisión en la independencia interna judicial.
7) Y, el Consejo no es elegido por los ciudadanos ni los representa.
La autonomía financiera es una vertiente de la independencia económica del poder judicial que le daría a éste capacidad de gestión administrativa e impediría que vía la negociación o manipulación del presupuesto se constriña su independencia.
Otro tema clave es el de la relación del poder judicial federal con los locales y los mecanismos de distribución de competencias. Para la legitimidad democrática del poder judicial en México es imprescindible una revisión del papel del amparo casación y la vulneración de las competencias de los tribunales locales. El poder judicial debe ser consecuente con el federalismo. No obstante, una reforma hacia el federalismo judicial obliga a que los tribunales locales gocen de todas las garantías orgánicas y procesales que hasta ahora no tienen. Los tribunales locales están menos protegidos, jurídica, política y económicamente, que los tribunales federales frente a las atribuciones constitucionales y metaconstitucionales de los ejecutivos locales.
Otras garantías orgánicas y procesales hacia la legitimidad democrática del poder judicial están en el orden de la más plena transparencia y publicidad de procedimientos y decisiones; 76 tienen relación con cambios organizativos y administrativos al interior del poder judicial; con la creación de un Tribunal Constitucional en México; con reformas a los medios, recursos e instrumentos de control de constitucionalidad; 77 con la vinculación directa del juez ordinario a la Constitución, ya sea a través de mecanismos de control difuso o mediante la introducción de la cuestión de inconstitucionalidad 78 .
Hasta aquí hemos expuesto que un buen número de teorías insisten en la calidad de las decisiones judiciales o en las garantías procesales y orgánicas para dotar de legitimidad democrática al poder judicial, pero me parece que otras vías o garantías tienen que ver con la relación entre el poder judicial y los ciudadanos, con la apertura del poder judicial a la sociedad. En este sentido una tutela judicial efectiva implica reformas procesales profundas en aras de garantizar que el ciudadano en demanda de justicia encuentre en el poder judicial las vías procesales, la expeditez y la corrección de las decisiones. Para ello, se requiere la incorporación de métodos alternativos de solución de controversias: mediación, arbitraje, amigable composición; se precisa de un cambio en la cultura jurídica en donde el juez ordinario y constitucional entiendan que su misión es el cumplimiento de los valores, principios y normas que forman el ordenamiento, 79 en especial, el acatamiento a los derechos humanos con énfasis especial en los medios de acceso a la justicia y protección judicial; se necesita un cambio en la cultura jurídica que incorpore los modelos neoconstitucionales; se requiere de nuevos mecanismos de protección de los derechos fundamentales, tales como: las acciones colectivas o de protección de intereses difusos, recursos de tutela a los derechos económicos, sociales y culturales, la incorporación de sectores marginados o minoritarios al proceso a través de la figura del amicus curiae; y, la orientación de las decisiones del poder judicial en aras de profundizar los canales democráticos de la sociedad.
En Francia, son importantes los puntos de vista de Dominique Rousseau y Michel Troper. Para Dominique Rousseau que sigue a Marcel Gauchet, la democracia ya no tiene el significado y el sentido de regla de la mayoría; se considera que el juez constitucional hace prevalecer la voluntad del pueblo trascendente o perpetuo, el único verdadero soberano, por encima del pueblo actual 80 .
Esta tesis mantiene que: “...Ninguna configuración política es inmutable. Desde su invención –¿en la antigüedad?– la democracia ha adoptado formas diversas y cambiantes. La que domina en nuestros días es la forma representativa: sobre la base del derecho de sufragio universal directo, organizado y canalizado por los partidos políticos, a los elegidos se les atribuye el monopolio de la representación y de la expresión de la voluntad de los ciudadanos. Estos últimos carecen de medios jurídicos para limitar a sus representantes en los períodos comprendidos entre dos elecciones. Pero, a pesar de ser la forma dominante, se reconoce que la democracia representativa ha dejado de producir sus efectos, está acabada, o simplemente está “en crisis”. Quizá, más que estar “en crisis”, de hecho está siendo objeto de una nueva mutación, sobre todo y en buena medida, por la emergencia de la justicia constitucional. En efecto, esta última introduce dos elementos que perturban la lógica representativa clásica: la ley deja de encontrar su sentido en la voluntad de los elegidos y pasa a encontrarla en la Constitución tal y como la interpretan los jueces constitucionales; los ciudadanos ya no quedan desamparados, sino que encuentran en el recurso a los Tribunales Constitucionales el instrumento que les permite controlar, entre dos elecciones, el trabajo legislativo de sus representantes” 81 .
La democracia continua o perpetua de Rousseau, es una democracia que se distingue de la directa, caracterizada por la distinción entre representantes y representados; y de la puramente representativa que reduce al máximo la comunicación entre representantes y representados. La democracia continua podría definirse –al menos de forma provisional– como una superación de la representación, no tanto porque la suprima, sino porque transforma y amplía el espacio de participación popular a través de la jurisdicción constitucional que permite a los individuos ejercer un trabajo político: el control de la acción de los gobernantes fuera de los momentos electorales.
Señala Dominique Rousseau que la legitimidad democrática del juez constitucional reside en su capacidad para controlar el poder. Cita al filósofo Alain que sostenía: “Un tirano puede ser elegido por sufragio universal y no deja de ser por ello menos tirano. Lo que importa no es el origen de los poderes sino el control continuo y eficaz que los gobernados ejercen sobre los gobernantes” 82 . El control posee dos características: un aspecto “interno” a la sociedad política, cada una de sus instituciones se controlan, y un aspecto “externo”, los gobernados deben disponer de un derecho de controlar estas instituciones. Esta segunda característica se convierte hoy en día en el elemento central de la exigencia democrática, pues la primera se revela insuficiente en cuanto los individuos mejor informados y con mayores conocimientos acceden a la comprensión del juego político y no aceptan ni ser apartados ni expedir un cheque en blanco a sus elegidos. Lo que se pretende, a falta de un poder de decisión, es al menos ejercer una influencia sobre las mismas, un derecho de control que les permita verificar que sus expectativas, preocupaciones, necesidades, no se desvíen por las tendencias de los políticos destinadas a satisfacer prioritariamente sus intereses particulares.
Los tribunales constitucionales son la garantía y salvaguardia de la libertad individual y con carácter más general de los derechos fundamentales y, aunque la subjetividad del juez no puede negarse, la interpretación de los textos no es nunca libre sino que viene determinada por un conjunto de circunstancias entre las que, la crítica pública de la doctrina y las reacciones de la opinión pública juegan un papel importante. La legitimidad democrática de la justicia constitucional se fundamenta en las transformaciones que su acción y los discursos que la acompañan provocan en la noción de la democracia 83 .
La posición de Troper es disolvente. Dice que si nos mantenemos dentro de la concepción clásica de la democracia: un sistema en el cual el poder es ejercitado por medio de normas generales adoptadas por el pueblo o sus representantes, la mayor parte de los sistemas reales no son democracias, puesto que un gran número de normas generales son creadas por jueces, que no son representantes electos. Establece que a partir de lo anterior sólo hay dos posibles alternativas: 1) o se considera que los parlamentos electos son democráticos y se debe llamar a éstos sistemas “regímenes mixtos” puesto que el poder es ejercido conjuntamente por una autoridad democrática y una autoridad aristocrática; o 2) se considera que los parlamentos no son más que una aristocracia electa y es necesario, por tanto, considerar que los sistemas en los que vivimos son repúblicas aristocráticas 84 .
La justicia constitucional presupone un concepto de democracia, definido no ya como gobierno del pueblo por el propio pueblo, sino como gobierno de una voluntad general formada en parte bajo la influencia que el pueblo ejerce a través de representantes y por otra de los jueces 85 . El gobierno de los jueces implica que éstos han usurpado un poder que no es naturalmente suyo en el sistema democrático, porque debería ser de quienes fueron electos por el pueblo. El gobierno de los jueces es una variedad de gobierno aristocrático, en una visión más débil como ya se ha dicho, los jueces pueden ser considerados representantes y, el gobierno de los jueces puede incluso ser llamado democracia si esta palabra no designa el poder de la mayoría, sino el reino de los valores llamados “democráticos” 86 .
En materia de interpretación Troper aduce una posición menos radical. El intérprete es jurídicamente libre de hacer cualquier interpretación, pero esa libertad jurídica, el derecho de hacer esto o aquello, se acompaña de restricciones resultado del contexto en el que se opera y especialmente de la necesidad de justificar de manera coherente las interpretaciones que ofrece 87 . La interpretación no tiene la pretensión de conocer la voluntad general, la interpretación es un acto de voluntad del intérprete ceñida por un contexto. La retórica es el arma estratégica del intérprete que se desenvuelve dentro del contexto. Sin embargo, la teoría de la interpretación de Troper no se abre al debate público como en la obra de Rousseau o de Habermas.
La obra de Rousseau o Troper matiza posiciones como las de Jeremy Waldron 88 que ve en la decisión por mayoría no sólo el procedimiento eficaz para la toma de decisiones, sino un procedimiento respetuoso, en donde los individuos son tenidos en consideración, al respetar y tomar en serio la realidad de sus diferencias de opinión acerca de la justicia y el bien común y, al tratarlos como iguales en la autorización de la acción política. La democracia a todas luces se ha mutado, y no es ya sólo el sistema basado en la regla de las mayorías. Es un régimen político sujeto a embates graves como la partidocracia y el gobierno de expertos en un mundo globalizado. ¿Cómo conciliar democracia, con derechos humanos y justicia constitucional? Creo que es posible si el ciudadano y la sociedad recobran el primer plano; si los tribunales constitucionales y el juez constitucional, se abren a la sociedad como mecanismos de control de poder, tal como apunta Rousseau; si la democracia participativa, deliberativa y la transparencia plena se imponen, si los procesos de globalización son controlados por los ciudadanos, y si los derechos humanos de libertad y de igualdad son plenamente garantizados. Es obvio que la democracia no es ya una simple democracia de mayorías sino un sistema normativamente sujeto a reglas muy exigentes por lo que respecta a la celosa garantía de los derechos individuales y sociales, que son los que permiten el despliegue de la autonomía de cada ciudadano, es decir, de su innegociable dignidad. La democracia es justificable si se somete a restricciones constitucionales 89 .
Haberlas, el filósofo de Frankfort, sostiene que en países como Alemania o Estados Unidos es en donde la legitimidad de las decisiones judiciales se controvierte de manera más fuerte 90 . La discusión presenta tres vertientes: la distribución de competencias entre el legislador democrático y la administración de justicia, es decir, una lectura desde la división de poderes; la segunda, implica un debate sobre la indeterminación del derecho, pero centrándose en la “teoría de los valores” y, la tercera, insiste en proteger el procedimiento democrático de la producción del Derecho.
Sobre el primer aspecto, Habermas no encuentra una limitación o afectación a la división de poderes. Los tribunales constitucionales actúan en el sentido de unificar y coherentizar el Derecho 91 . Sólo puede encontrarse un problema cuando el Tribunal Constitucional ejerce una función de legislador negativo, en el control abstracto de normas. Sobre este punto, Habermas es más partidario del autocontrol constitucional del poder legislativo, aunque insiste en el hecho de que toda interpretación constitucional tiende a la clarificación del Derecho y al mantenimiento de un orden jurídico coherente. Citando a Hesse señala: “Las decisiones del Tribunal Constitucional contienen sin duda un momento de configuración creadora. Pero toda interpretación tiene un carácter creador. Y sigue siendo interpretación aún cuando sirva a responder a cuestiones de derecho constitucional y tenga por objeto normas de la amplitud y apertura de las que son propias del derecho constitucional. La concretización de tales normas puede ofrecer mayores dificultades que la de los preceptos elaborados con mucho más detalle; pero esto no cambia nada en el hecho de que en ambos casos se trata de procesos estructuralmente análogos. Desde este punto de vista las competencias, más amplias, del Tribunal Constitucional no tendrían por qué poner en peligro la lógica de la división de poderes” 92 .
Habermas critica el uso de principios como el de proporcionalidad, la reserva de lo posible, la limitación de derechos fundamentales inmediatamente válidos por derechos fundamentales de terceros, la protección de los derechos fundamentales mediante organización y procedimiento, etcétera 93 . Dichos conceptos sirven en caso de colisión a relacionar entre sí diversas normas, con la vista puesta en la “unidad de la Constitución” y en su estructura abierta. La apelación a tales principios sí podría abrir la puerta a una creación del derecho de inspiración política que conforme a la división de poderes debería quedar reservada al legislador democrático 94 .
En la segunda vertiente, Habermas se opone a la jurisprudencia de valores del Tribunal Constitucional Alemán. Para nuestro autor, los derechos fundamentales cobran un sentido distinto según se les entienda en el sentido de Dworkin como principios jurídicos deontológicos o, en el sentido de Alexy como bienes jurídicos optimizables. “Quien hace agotarse una Constitución en un orden concreto de valores, desconoce su específico sentido jurídico; pues como normas jurídicas, los derechos fundamentales, al igual que las reglas morales, están formados conforme al modelo de normas obligatorias de acción y, no conforme al modelo de bienes apetecibles” 95 .
La interpretación basada en valores, según Habermas, desvirtúa el papel del juez constitucional. Según él, esto puede verse en los excesos mencionados por Perry, quien considera que el juez constitucional es un maestro y un profeta, que con su interpretación de la palabra divina de los padres fundadores asegura la continuidad de una tradición constitutiva de la comunidad, para lo cual, el juez, ni puede atenerse a la letra estricta, ni tampoco depender de las convicciones mayoritarias 96 .
De esta manera la jurisprudencia de valores rompe con la posibilidad de coherencia interpretativa y la racionalidad normativa. El juez constitucional no puede disponer de razones específicas y propias de suerte que sirvan a una interpretación, desarrollo y configuración del sistema de los derechos dependiente directamente del Tribunal y, por tanto, a una actividad legislativa implícita. El Tribunal Constitucional no podría desarrollar su propia agenda en base a valores por él constituidos. Por eso, el control de normas no puede significar encargos al legislador a partir de la agenda del juez constitucional.
Habermas menciona que sólo las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes aseguran la legitimidad del Derecho establecido. El Tribunal Constitucional habrá de proteger el sistema de derechos previsto en la Constitución y, someter a un examen los contenidos de las normas controvertidas en conexión sobre todo con los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrático de producción de normas. Habermas estima que la comprensión procedimentalista de la Constitución– como lo hace Ely en Estados Unidos– da al problema de la legitimidad de la jurisdicción constitucional un giro en términos de teoría de la democracia 97 .
La tercera vertiente se ha desarrollado sobre todo en Estados Unidos. ¿Cómo dividir el trabajo entre el legislador democrático y el Tribunal Constitucional? Ciertas visiones como las del republicanismo renovado entienden el papel del Tribunal Constitucional como el de un defensor de la democracia deliberativa, porque los grupos de interés imponen sus objetivos privados sobre el aparto estatal a costa de los intereses generales. Autores como Sunstein y Ackerman estarían dentro de esta tradición.
Habermas señala que si se entiende la Constitución como interpretación y configuración de un sistema de derechos mediante el que se hace valer la conexión interna de autonomía pública y privada, una jurisprudencia constitucional ofensiva no sólo no resultaría perjudicial en los casos en que se trate de hacer valer el procedimiento democrático y la forma deliberativa de formación de la opinión y de la voluntad política, sino que incluso viene normativamente exigida. Sin embargo, para nuestro autor, tenemos que liberar el concepto de política deliberativa de connotaciones que exijan demasiado del Tribunal Constitucional, pues lo obligarían a estar permanentemente definiendo y decidiendo. Para el filósofo de Frankfort, el Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minoría de edad de éste y bajo el ojo crítico de un espacio público jurídico politizado –el de una ciudadanía ya adulta y convertida en comunidad de intérpretes de la Constitución–, el Tribunal Constitucional puede adoptar a lo sumo el papel de un tutor. La idealización del papel del Tribunal Constitucional es producto de un estrechamiento ético de los discursos políticos 98 .
Como puede apreciarse, la posición de Habermas desconfía del activismo de los Tribunales Constitucionales. Reclama que sean situados dentro del marco de la división de poderes y, en el adecuado reparto de trabajo con el legislador democrático. Habermas rechaza la jurisprudencia constitucional de valores de corte teleológico y prefiere una jurisprudencia de principios deontológica. También se opone a la tendencia que apoya la idea de tribunales constitucionales que promuevan agendas propias más allá de lo que puede ser derivado de la Constitución y del legislador democrático. Existe también en su obra, una actitud escéptica del Tribunal Constitucional como promotor de la democracia deliberativa.
Habermas es partidario de jueces constitucionales constreñidos, en donde la sociedad es la que tiene el rol más importante para generar las condiciones comunicativas y deliberativas. Es la sociedad la que conforma en primera instancia la comunidad de intérpretes constitucionales.
Ante lo anteriormente expuesto, la pregunta sigue siendo ¿cómo legitimar al juez constitucional que no es electo democráticamente? La legitimidad en términos de filosofía política es algo más que la aquiescencia a las autoridades y a las normas; implica la corrección de actuación de la autoridad en función del respeto a los derechos fundamentales y al procedimiento democrático. La legitimidad del poder judicial y, en concreto del juez constitucional, no sólo depende de su mecanismo de elección, nombramiento y designación; tiene que ver con el funcionamiento, el ejercicio de la actuación de este poder.
¿Qué poder judicial es legítimo? Podríamos contestar esta pregunta en el sentido de Perelman o de Habermas, con palabras muy parecidas 99 . El poder judicial es legítimo si se dirige al auditorio universal. ¿Cuándo se dirige al auditorio universal? Desde mi punto de vista cuando se elige democráticamente y a través de sus decisiones promueve los canales de la democracia participativa y deliberativa, es decir, establece las condiciones para generar las bases comunicativas en la sociedad y, desarrolla la sociedad abierta y tolerante; cuando es un instrumento de control del poder en el sentido de lo expuesto por Dominique Rousseau y ya reseñado páginas atrás; cuando se coloca en el plano de la defensa de la minorías a fin de darles voz y participación en el debate público; cuando hace posible que las precondiciones de la democracia: libertad de expresión, derecho a la información, reunión, manifestación, se expandan e irradien en los ámbitos públicos y privados de la sociedad y en el Estado; cuando realiza con eficacia la tutela judicial, la protección judicial y permite el acceso real a la justicia, sin que los obstáculos procesales o materiales impidan que marginados, minorías o sectores sociales relevantes acudan a las instancias judiciales en demanda de justicia; y, cuando se orienta a la protección de los derechos humanos en el sentido de consolidar una Constitución normativa.
Para que el juez constitucional y el poder judicial se dirijan al auditorio universal es obvio que se precisan de cambios institucionales y de cultura jurídica. La doctrina ha señalado algunos cambios que resalto: 1) Elección democrática de los jueces constitucionales; 2) Vinculación con el legislador democrático y con el ejecutivo; 3) racionalidad y justificación de las decisiones; 4) garantías orgánicas; 5) garantías procesales; y, 6) vinculación con la sociedad.
La elección democrática de los jueces constitucionales exige procedimientos de elección por los ciudadanos y sin que los aspirantes a juez constitucional hagan campañas o sean financiados priva o públicamente.
La vinculación con el legislador democrático y el ejecutivo puede lograrse de variadas formas tal como recogimos en el pensamiento de Nino y de la Constitución canadiense que ya se ha explicado. Por mi parte, propongo un control obligatorio previo de constitucionalidad abstracto, en donde el juez constitucional no se pronuncie por la declaración de inconstitucionalidad de la ley o del reglamento, sino que le señale el legislador y al ejecutivo, las deficiencias constitucionales de las normas y, promueva un debate con esos poderes. Se trataría de ejercer el control constitucional antes de la promulgación de la ley o reglamento, con el propósito de abrir una discusión interinstitucional sobre la constitucionalidad, en donde los sectores sociales interesados puedan acudir como terceros y bajo la figura de amicus curiae. La finalidad es obvia; impedir la aprobación de leyes y reglamentos al vapor sin la suficiente deliberación constitucional de temas fundamentales para la sociedad y, por otro lado, no vulnerar de entrada la legitimidad democrática del legislativo y del ejecutivo. Es decir, el juez constitucional sería respetuoso con el legislador y el ejecutivo democráticos, pero si incidiría en la revisión de constitucionalidad de las normas. Sería una forma de crítica interna del Derecho, tal como la ha explicado Ferrapoli, antes que las normas entren en vigor 100 y, además, se tendría la debida participación social. La medida corregiría las deficiencias deliberativas existentes en el parlamento.
En cuanto a la racionalidad y justificación de las decisiones judiciales, debo decir que para algunos y, coincido con ellos, el termómetro más adecuado para medir la legitimidad democrática del poder judicial y del juez constitucionalidad viene determinada por la calidad justificatoria de las decisiones. La argumentación jurídica debe ser elevada en el poder judicial a un rango nunca antes tenido. La consistencia, coherencia y el uso de argumentos consecuencialistas debe ser revisada escrupulosamente por vía de recurso por los tribunales superiores. En cuanto a los tribunales más altos, la exigencia de motivación jurídica debe quedar sujeta a la crítica de la sociedad y de los especialistas. Teorías como las de MacCormick o Alexy deben dar la pauta metodológica en la revisión argumentativa de las decisiones. El poder judicial y el juez constitucional, sin que se entienda como la promoción de un único método de control racional de las decisiones, pueden ensayar una pluralidad de métodos y vías argumentativas que redunden en la fortaleza de las decisiones. Las variadas reglas de coherencia y consistencia de las teorías argumentativas deben ser conocidas y puestas en práctica ampliamente por la clase judicial.
Las garantías orgánicas implican la independencia plena del poder judicial y del juez constitucional, así como la garantía del estatuto personal del juez o, la garantía de unidad y la exclusividad de la organización del poder judicial, entre otras. Muchas medidas de este ámbito deben ser discutidas. En principio, la separación del Tribunal Constitucional del poder judicial, la implementación del control difuso, mixto (concentrado y difuso) o, la incorporación de la cuestión de constitucionalidad, a fin de que cualquier juez o autoridad tenga la posibilidad de plantear cuestiones constitucionales y hacer crítica interna al Derecho. También debe revisarse el mecanismo de designación de los más altos jueces del país, con el propósito de de que los ciudadanos los elijan como lo proponemos en esta iniciativa, a fin de ampliar la transparencia y la participación social en las designaciones. Las designaciones copulares, sin participación social y sin transparencia no ayudan, por el contrario, socavan la legitimidad del poder judicial. En Argentina se está proponiendo mayor publicidad en los procedimientos de designación de los jueces de la Corte Suprema, se reclaman audiencias públicas para el debate previo a la aprobación de los pliegos presentados por el Presidente al Senado y la participación de la sociedad civil en las audiencias; la ciudadanía en general puede presentar opiniones y/o preguntas a los nominados que deberán ser respondidas por ellos públicamente en el Senado. También se pide que el presidente se autolimite en la designación de candidatos afines a su partido o carentes de antecedentes óptimos 10 .
Los mecanismos de transparencia en la designación, desde luego, deben ser reforzados para el nombramiento de los miembros del Consejo de la Judicatura Federal y, en los concursos y actuaciones de designación, remoción o sanción de los miembros de carrera del poder judicial. La independencia externa e interna debe ser ampliada con medidas tales como la autonomía presupuestal del poder judicial y con la imposición de severas sanciones al juez o funcionario judicial que determine de forma contraria a Derecho criterios de actuación judicial en otros jueces. El respeto a la figura del voto particular y la disidencia jurídica en el poder judicial debe ser no sólo respetada sino garantizada. Los sistemas de responsabilidad de jueces no deben servir para vulnerar la independencia externa o interna del juez, o ser medio para inducir al conformismo y la aceptación de los valores profesionales de la cúpula judicial.
El poder judicial debe ganar de otros poderes, sobre todo, del ejecutivo, las competencias que le han arrebatado. La unidad y exclusividad de la jurisdicción es norma de la independencia del poder judicial. El estatuto judicial o garantías judiciales de inamovilidad, selección justa, transparente e imparcial, remuneración suficiente y no reducción de percepciones durante el encargo, son elementos fundamentales de la independencia de la jurisdicción que coadyuvan a la imparcialidad. En un reciente trabajo se incorporan como variables para medir la legitimidad democrática de los jueces, las siguientes: proceso de selección de jueces, estabilidad del mandato, procedimientos de asignación de casos, control de constitucionalidad, publicidad, independencia personal, jurisdicción exclusiva, ampliación del acceso a la justicia, duración de los mandatos, actores que participan en la selección de jueces y, dificultad para remover jueces, entre otras 102 .
El Consejo de la Judicatura Federal debe ser reformado. La autonomía de este órgano debe ser real y aún y frente al propio poder judicial. El Consejo debe ser el órgano de gobierno y administración del poder judicial. Sus procedimientos, sesiones y debates deben ser públicos y con participación de los interesados o afectados con sus determinaciones. La información que se genere debe estar disponible a los ciudadanos.
En México, un tema pendiente es el del federalismo judicial. Los jueces locales deben gozar de todas las garantías orgánicas y procesales que hasta ahora no tienen. Los tribunales locales están menos protegidos, jurídica, política y financieramente, que los tribunales federales frente a las atribuciones constitucionales y metaconstitucionales de los ejecutivos locales. El reparto competencial entre los jueces federales y locales debe ponerse a discusión, sobre todo, en cuanto a la indebida intromisión de la justicia federal en la local por medio del llamado amparo casación.
Las garantías procesales van en el sentido de salvaguardar la legitimidad judicial a través de los principios procesales clásicos: adaptación del proceso, adquisición procesal, concentración, congruencia, contradictorio, eficacia procesal, igualdad, impulsión procesal, oralidad, publicidad, etcétera. También mediante la incorporación de métodos alternativos de solución de controversias: mediación, arbitraje, amigable composición; y, con un cambio en la cultura jurídica en donde el juez ordinario y constitucional entiendan que su principal misión es el cumplimiento de los principios y reglas constitucionales, en especial el acatamiento de los derechos humanos con énfasis especial en los medios de acceso a la justicia y protección judicial.
La clave está en una nueva relación entre el poder judicial y al sociedad. Esa nueva relación puede darse a través de lo siguiente:
1. Modificar los vetustos criterios de la legitimación procesal activa. Abrir la jurisdicción a las acciones colectivas y protección de intereses difusos. También reformular los anquilosados criterios de interés jurídico. La jurisdicción debe estar al servicio de los ciudadanos y no debe ser un medio para denegar justicia.
2. La apertura a la jurisdicción debe darse también con una revisión a la capacitación técnica y la ampliación de recursos para los defensores de oficio.
3. La incorporación de sectores marginados o minorías al proceso debe ser una realidad a través de la figura del amicus curiae.
4. Deben incorporarse nuevas instituciones procesales para garantizar la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales.
5. La garantía de la tutela judicial efectiva y la protección judicial debe ser la norma orientadora en todas las decisiones del poder judicial.
6. Se debe promover un cambio en la cultura jurídica en donde el juez no se asuma como un burócrata pasivo sino como un activo defensor de la Constitución y los derechos humanos.
7. El poder judicial y el juez constitucional debe concebirse como un controlador del poder. Ponerse del lado de la sociedad y de los derechos y, no de las instancias de autoridad, ya sean públicas o privadas. La justicia constitucional es el instrumento de control del gobernado fuera de los momentos electorales.
8. La legitimidad de la constitucionalidad se fundamenta en las transformaciones que su acción y los discursos que la acompañan provocan en la noción de la democracia.
9. Los tribunales deben proteger el sistema de derechos previsto en la Constitución y, someter a examen los contenidos de las normas controvertidas en conexión sobre todo con los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrático de producción de normas.
10. Y se debe corregir la falta de legitimidad democrática directa u originaria del poder judicial. Para ello los jueces constitucionales deben ser elegidos por el voto ciudadano y, se debe ampliar la transparencia, deliberación y participación en sus decisiones, procedimientos, y funcionamiento, más allá de lo que hace cualquier otro poder público u órgano del Estado por sus importantes funciones en el control de constitucionalidad.
A este respecto debe recordarse que el artículo 92 de la Constitución de 1857 señalaba:
“Cada uno de los individuos de la Suprema Corte de Justicia durará en su encargo seis años y su elección será indirecta en primer grado en los términos que disponga la ley electoral”.
El método de elección indirecta era el que se empleaba, en el derecho constitucional mexicano, para la elección de legisladores y del ejecutivo. Es decir, era el método de elección de autoridades en el siglo XIX.
¿Por qué los constituyentes de 1857 adoptaron este método? El profesor José María del Castillo Velasco, que fue constituyente de esa Ley Suprema, en su obra “Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano” señala textualmente:
“Mientras el poder judicial se considere ...como ramo de la administración pública, bien podía confiarse el nombramiento de los jueces al ejecutivo, ya por sí solo, ya con intervención del legislativo; pero desde el instante en que el ejercicio de las funciones judiciales se ha considerado como un verdadero poder público; desde el momento en que a ese poder se ha confiado la inviolabilidad de la constitución, y el examen y el juicio de las leyes mismas con relación a la ley suprema, no puede confiarse la elección de los jueces sino al pueblo...” 103
El artículo 92 de la Constitución de 1857 estuvo formalmente en vigor hasta la aprobación de la Constitución de 1917. Durante el Congreso Constituyente de Querétaro el sistema de nombramiento de los ministros de la Suprema Corte fue intensamente debatido. Hubo diputados como José María Truchuelo que sostuvieron que los ministros tenían que ser elegidos popularmente como todos los funcionarios de primer nivel de los demás poderes porque todo poder debe tener su origen en la soberanía popular. Hubo otros, como Paulino Machorro e Hilario Medina, que siguiendo la opinión de Emilio Rabasa, sostuvieron que la elección popular de los ministros no podía dejarse al juicio del voto popular porque se violentaría su independencia e imparcialidad al momento de juzgar.
La norma aprobada por el Constituyente de Querétaro no contemplaba la intervención del ejecutivo en la designación de los ministros. El original artículo 96 de la constitución de 1917 señalaba a este respecto:
“Artículo 96. Los miembros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación serán electos por el Congreso de la Unión en funciones de colegio electoral, siendo indispensable que concurran cuando menos las dos terceras partes del número total de diputados y senadores. La elección se hará en escrutinio secreto y por mayoría absoluta de votos. Los candidatos serán previamente propuestos uno por cada legislatura de los estados, en la forma que disponga la ley local respectiva.
Si no se obtuviere mayoría absoluta en la primera votación, se repetirá entre los dos candidatos que hubieren obtenido más votos.”
Este artículo se ha reformado en dos ocasiones. La primera reforma fue publicada el 20 de agosto de 1928 en el Diario Oficial de la Federación. La modificación al artículo 96 determinó que el nombramiento implicaría la intervención del presidente y del Senado. Esta reforma es considerada por la doctrina constitucional como presidencialista, centralista porque elimina los componentes federales, y vulneradora de las facultades de la Cámara de Diputados, porque prescinde de su intervención en la designación de los ministros.
La segunda reforma se publicó en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1994 que mantiene básicamente el sistema de 1928, pero que instaura adicionalmente el sistema de ternas para que exista comparecencia ante el Senado de los tres propuestos por el ejecutivo. Esta última reforma establece el procedimiento a seguir en caso de que en el Senado ninguno de los integrantes de la terna alcance la votación favorable de las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado, llegándose al extremo de establecer que será ministro el que designe el Ejecutivo.
En otras palabras, que el Presidente de la República sea la única instancia para nominar a los aspirantes a la Suprema Corte, puede inducir, en un momento dado, cierta homogeneidad de pensamiento o de criterios jurídico-políticos, en este caso, afines al presidente encargado de las correspondientes nominaciones. Eso no es lo mejor para el funcionamiento de un órgano judicial que tiene como su función más importante ejercer el control de constitucionalidad, en el que siempre se debe privilegiar el pluralismo propio del Estado constitucional y democrático de derecho.
En este sentido, cómo se nomina –la forma en que se realiza y quién lo hace– a los candidatos a ocupar las vacantes resulta fundamental. La nominación genera efectos adicionales cuando se le vincula con la composición orgánica del colegio de ministros y con los equilibrios políticos al interior del mismo. Ni que decir tiene que la nominación presidencial puede estar condicionada directamente, o transcurrir al margen de la ideología política (liberal o conservadora) del presidente, y que dicha decisión habrá de generar importantes repercusiones en la formación de mayorías estables al interior del colegio.
Como ya hemos comentado en esta exposición de motivos, en el derecho comparado se discute mucho el mecanismo de designación de los magistrados o ministros de las Cortes Supremas. En Argentina, hay sectores que insisten en que debe ser el pueblo el que elija a los magistrados de la Suprema Corte. En los Estados Unidos, las posiciones teóricas están divididas, hay autores como Jeremy Waldron 104 que insisten en darle más participación a los ciudadanos en los asuntos del poder judicial.
¿Cuáles son los argumentos a favor de la elección popular de los ministros?
1. Los ministros tienen facultades para invalidar leyes o tratados que sean contrarios a la Constitución. Son legisladores negativos porque tienen poderes derogatorios o abrogatorios. ¿Por qué si el legislador positivo –el que crea la ley– es elegido popularmente, el ministro o legislador negativo, no es igualmente electo?
2. La Suprema Corte es un poder contramayoritario porque anula o invalida leyes aprobadas por los representantes de las mayorías ciudadanas. Es un poder que carece de legitimidad democrática y que impone sus criterios a las mayorías ciudadanas.
3. La soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo, por lo tanto todos los poderes públicos son delegados del pueblo. No puede concebirse democráticamente que un poder público no dimane de la voluntad popular.
4. Los ministros de la Suprema Corte en sueldos y prestaciones son el Poder más elitista del sistema constitucional mexicano y esos sueldos los obtienen del pueblo que no participa en su elección.
5. Es un poder que suele dictar sentencias a favor del ejecutivo y de los poderes fácticos. Es decir no tutelan el interés general, sino el interés de unos cuántos que no constituyen la mayoría de la población.
6. En los hechos la actual composición de la Suprema Corte, representa los intereses del PRI y del PAN por tener la mayoría calificada en el Senado para su designación, como antes lo fueron representantes del PRI. Muchos de los actuales ministros han llegado a ese cargo por la voluntad de personas como Carlos Salinas de Gortari, Vicente Fox, Felipe Calderón, Manio Fabio Beltrones, Diego Fernández de Cevallos y Santiago Creel. ¿Cuál independencia? ¿Cuál imparcialidad?
Esta iniciativa propone:
1. Elección por voto directo de los ciudadanos de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los Magistrados Electorales de la Sala Superior y de las Salas Regionales.
2. La derogación de las actuales competencias del Senado y del Ejecutivo en la nominación y designación de los Ministros de la Suprema Corte.
3. La derogación de las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Senado en la designación de Magistrados Electorales de la Sala Superior y de las Salas Regionales.
4. Otorgar competencias a la Cámara de Diputados en la designación de Ministros y Magistrados Electorales interinos, en la concesión de licencias y en el conocimiento de las renuncias de éstos por causas graves.
Por lo anteriormente expuesto, se propone
Iniciativa con proyecto de decreto por la que se derogan, reforman y modifican los artículos 76, fracción VIII, 89, fracción XVIII, 95, 96, 98, 99 y 101 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para elegir por voto directo de los ciudadanos a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y a los magistrados electorales de las Salas Superior y Regionales del Poder Judicial de la Federación.
Artículo Primero. Se deroga la fracción VIII del artículo 76 y la fracción XVIII del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Artículo Segundo. Se reforma el segundo párrafo del artículo 95 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar en los siguientes términos:
Artículo 95. Para ser electo ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se necesita:
I. a VI. ...
La elección de los Ministros deberá recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica.
Artículo Tercero. Se reforma el artículo 96 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar en los términos siguientes:
Artículo 96. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia serán elegidos por elección directa de los ciudadanos a propuesta de las universidades y de las organizaciones no gubernamentales. El Instituto Federal Electoral organizará el proceso electoral respectivo. Todos los aspirantes a candidatos para ser ministro o ministra, aplicarán un examen general de conocimientos ante la autoridad electoral federal y los cinco que obtengan la calificación más alta serán los candidatos a elegir por la ciudadanía. Los candidatos a ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia tendrán derecho a tiempos del Estado en los medios de comunicación electrónica para exponer sus propuestas y programa de trabajo. En el proceso de elección se prohíbe la realización de campañas, así como cualquier tipo de financiamiento público o privado. La elección de los ministros de la Suprema Corte de Justicia deberá coincidir con los procesos federales electorales.
Artículo Cuarto. Se reforma el artículo 98 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar en los siguientes términos:
Artículo 98. Cuando la falta de un Ministro excediere de un mes o faltare por defunción o por cualquier causa de separación definitiva, la Cámara de Diputados mediante convocatoria y previa consulta ciudadana, nombrará por el voto de las dos terceras partes de los presentes, dentro del improrrogable plazo de treinta días, a un Ministro interino que durará en su encargo el tiempo restante. En el inmediato próximo proceso federal electoral que se lleve a cabo, se elegirá al Ministro sustituto que concluirá el plazo del encargo, observándose lo dispuesto en el artículo 96 de esta Constitución.
Las renuncias de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia solamente procederán por causas graves y serán sometidas para su aprobación al Pleno de la Cámara de Diputados.
Las licencias de los Ministros, cuando no excedan de un mes, podrán ser concedidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; las que excedan de este tiempo, podrán concederse por el Pleno de la Cámara de Diputados. Ninguna licencia podrá exceder del término de tres meses.
Artículo Quinto. Se modifican los párrafos décimo primero, décimo segundo y décimo cuarto del artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar en los siguientes términos:
Artículo 99. El Tribunal Electoral será, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de esta Constitución, la máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación.
...
...
...
...
...
...
...
...
...
Los Magistrados Electorales que integren las salas Superior y regionales serán elegidos por elección directa de los ciudadanos a propuesta de las universidades y de las organizaciones no gubernamentales. El Instituto Federal Electoral organizará el proceso electoral respectivo. Todos los aspirantes a candidatos para ser Magistrado Electoral, aplicarán un examen general de conocimientos ante la autoridad electoral federal y los cinco que obtengan la calificación más alta serán los candidatos a elegir por la ciudadanía. Los candidatos a ocupar el cargo de Magistrado Electoral tendrán derecho a tiempos del Estado en los medios de comunicación electrónica para exponer sus propuestas y programa de trabajo. En el proceso de elección se prohíbe la realización de campañas, así como cualquier tipo de financiamiento público o privado. La elección de los Magistrados Electorales deberá coincidir con los procesos federales electorales. La elección de quienes integren las salas Superior y regionales será escalonada, conforme a las reglas y al procedimiento que señale la ley.
Los Magistrados Electorales que integren la Sala Superior deberán satisfacer los requisitos que establezca la ley, que no podrán ser menores a los que se exigen para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y durarán en su encargo nueve años improrrogables.
Los Magistrados Electorales que integren las salas regionales deberán satisfacer los requisitos que señale la ley, que no podrán ser menores a los que se exige para ser Magistrado de Tribunal Colegiado de Circuito. Durarán en su encargo nueve años improrrogables.
Las renuncias, ausencias, licencias y vacantes definitivas de los Magistrados Electorales de las salas Superior y regionales se regirán por los supuestos establecidos en el artículo 98 de esta Constitución.
...
Artículo Sexto. Se modifica el párrafo tercero del artículo 101 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar en los siguientes términos:
Artículo 101. Los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, los Magistrados de Circuito, los Jueces de Distrito, los respectivos secretarios, y los Consejeros de la Judicatura Federal, así como los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, no podrán, en ningún caso, aceptar ni desempeñar empleo o encargo de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia.
...
Durante dicho plazo, las personas que se hayan desempeñado como Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, salvo que lo hubieran hecho con el carácter de interino, no podrán ocupar los cargos señalados en la fracción VI del artículo 95 de esta Constitución.
...
...
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. En el plazo de seis meses, a partir de la entrada en vigor de la reforma constitucional, el Congreso de la Unión aprobará las reformas legales necesarias para dar cumplimiento a este decreto.
Tercero. Los ministros de la Suprema Corte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación que estén en funciones continuarán desempeñando sus atribuciones hasta que sean elegidos y tomen posesión de sus cargos los nuevos ministros y magistrados.
Notas
1 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como Derecho, México, UNAM, 2005, pp. 155-199.
2 DEL AGUILA, Rafael, La Senda del Mal, Política y Razón de Estado, editorial Taurus, Madrid, 2000, p. 293 y ss.
3 BICKEL, Alexander, The Least Dangerous Branch, New Haven, Yale University Press, 1962, p. 16.
4 FERRERES, Víctor, “Justicia Constitucional y Democracia”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Miguel Carbonell compilador, Porrúa–UNAM, México, 2002, pp. 247 y 248.
5 ELY, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1980.
6 HAMILTON, A., MADISON, J. y JAY, J. El federalista, editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1987. también ver la selección de artículos federalistas y antifederalistas en: SANCHEZ CUENCA, Ignacio y LLEDÓ, Pablo, Artículos federalistas y antifederalistas. El debate sobre la Constitución americana, Alianza editorial, Madrid, 2002.
7 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, “Democracia con jueces”, en Claves de razón práctica, diciembre 2002, numero 128, pp. 4-11.
8 DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, editorial Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 44-71.
9 NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, análisis jurídico y politológico de la práctica constitucional, editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 657 y ss. También ver: NINO, Carlos, “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, en Cuadernos y debates, número 29, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 97 y ss. GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, editorial Ariel, Barcelona, 1996, pp. 173 y ss.
10 TROPER, Michel, “El poder judicial y la democracia”, en La función judical. Ética y democracia, Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez compiladores, editorial Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 209-233. También ver: TROPER, MIchel, Por una teoría jurídica del estado, editorial Dykinson, Madrid, 2001. PINTORE, Anna, “Derechos insaciables”, en FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 243-265.
11 GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, editorial Ariel, Barcelona, 1996, p. 25.
12 MADISON, James, El federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1987. Ver sus reflexiones en los papers o artículos LV Y LVIII, pp. 235-239. y 246-250.
13 MADISON, James, El federalista, obra citada, 1987. Ver El federalista X, pp. 35-41.
14 MADISON, James, El federalista, obra citada, 1987. Ver el federalista XLIX, pp. 214-217.
15 HAMILTON, Alexander, El federalista, obra cita, 1987. Ver El federalista LXXVIII, pp. 330-336.
16 Esta referencia se obtiene de: NINO, Carlos, “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, en Cuadernos y debates, numero 29, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 99-100.
17 GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, obra citada, pp. 54-57.
18 BELTRÁN, Miguel, Originalismo e interpretación. Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional, Cuadernos Cívitas, Madrid, 1989, pp. 11-16. También ver: DE LORA DELTORO, Pablo, La interpretación originalista de la constitución. Una aproximación desde la filosofía del derecho, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 29-54.
19 BORK, Robert, “The Impossibility of Finding Welfare Rights in the Constitution”, en Washington University Law Quarterly, vol. 1979, num.3, Summer, pp. 695-701.
20 SCALIA, Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 24.
21 DWORKIN, Ronald, El Imperio de la justicia, editorial Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 251-280. También ver: DWORKIN, Ronald, “Comment” en A Matter of Interpretation, obra citada, pp. 115-127.
22 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, editorial Trotta, Madrid, 1995, p.111.
23 FORSTHOFF, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pp.231 y ss.
24 Para adentrarse a este debate se recomienda: SANZ MORENO, José Antonio, Ordenación jurídica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, editorial Comares, Granada, 2002.
25 SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, prólogo de Pedro De Vega, editorial Tecnos, Madrid, 1998.
26 KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, en Tecnos, Clásicos del pensamiento 112, Madrid, 2002.
27 SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, obra citada, pp. 213-251. Ver también: SCHMITT, Carl, Sobre el parlamentarismo, editorial Tecnos, 1990, pp. 3-27.
28 SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, obra citada, pp. 43-124.
29 SCHMITT, Carl, Sobre el parlamentarismo, obra citada, pp. 41-65.
30 KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, obra citada, p. 37.
31 KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, obra citada, p. 33.
32 KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp. 142 y 143.
33 FERRERES, Víctor, “Justicia constitucional y democracia”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, compilación de Miguel Carbonell, editorial Porrúa-UNAM, 2002, p. 270.
34 VITURRO, Paula, “El carácter político del control de constitucionalidad”, en Desde otra mirada. Textos de Teoría Critica del Derecho, editorial Eudeba, Buenos aires, 2001, p. 105.
35 FERRERES, Víctor, “Justicia constitucional y democracia”, obra citada, pp. 270 y 271.
36 SCALIA, Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, obra citada, 1997. Ver también BORK, Robert, The Tempting of America. The Political Seduction of the Law, New York, The Free Press, 1990.
37 PAINE, Thomas, Derechos del hombre, Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 192-219.
38 ACKERMAN, Bruce, We the People. Foundations, Harvard University, Press, Cambridge, Massachusetts, 1991, pp. 3-33. También ver: ACKERMAN, Bruce, We the People.Transformations, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1998, pp. 3-95.
39 ACKERMAN, Bruce, We the People.Foundations, obra citada, pp. 29-33.
40 ACKERMAN, Bruce y ROSENKRANTZ, Carlos, “Tres concepciones de la democracia constitucional”, en Cuadernos y debates, número 29, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 15-31.
41 GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, obra citada, pp. 140 y ss.
42 ACKERMAN, Bruce, We the People. Transformations, obra citada, pp. 255-420.
43 ACKERMAN, Bruce y ROSENKRANTZ, Carlos, “Tres concepciones de la democracia constitucional”, en Cuadernos y debates, número 29, 1991, obra citada, pp. 24 y 25.
44 ELY, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Massachusettes, Harvard University Press, 1980.
45 ELY, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, obra citada, p. 74.
46 TRIBE, Laurence, Constitutional Choices, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1985, p. 19.
47 NINO, Carlos, Fundamentos de derechos constitucional, obra citada, p. 712.
48 NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, obra citada, p. 692.
49 NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, obra citada, p. 697.
50 NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, obra citada, pp.697-699.
51 NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, obra citada, p 702.
52 NINO, Carlos,”Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, en Cuaderno y debates, número 29, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 97-137.
53 GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramoyoritario del poder judicial, obra citada, pp. 173 y ss.
54 GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, obra citada, p. 186.
55 GARGARELLA, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, obra citada, pp. 228-265.
56 FERRERES, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 138- 139.
57 FERRERES, Víctor, Justicia constitucional y democracia, obra citada, pp.79-139.
58 FERRERES, Víctor, Justicia constitucional y democracia, obra citada, p. 298.
59 FERRERES, Víctor, Justicia constitucional y democracia, obra citada, p. 299.
60 FERRERES, Víctor, Justicia constitucional y democracia, obra citada, pp. 298-307.
61 MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978; y MACCORMICK, Neil, “Los limites de la racionalidad en el razonamiento jurídico”, en Derecho y moral. Ensayos analíticos, (coordinación de Jerónimo Betegón y Juan Ramón de Páramo), editorial Ariel, Barcelona, 1990, entre otros.
62 ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, (traducción de Manuel Atienza), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
63 AARNIO, Aulis, “Las reglas en serio”, en La normatividad del derecho, editorial Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 17-35.
64 PERELMAN, Chaïm, La lógica y la nueva retórica, editorial Cívitas, Madrid, primera edición, 1979, reimpresión de 1988. También ver: PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la argumentación. La nueva retórica, editorial Gredos, Madrid, 1989. Ver: MANASSERO, María de los Ángeles, De la argumentación al derecho razonable, editorial Eunsa, Pamplona, España, 2001. Sobre CAPPELLETTI, Mauro, The Judicial process in comparative perspective, Oxford, New York, Clarendon Press, 1989.
65 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, “Democracia con jueces”, en Claves de razón práctica, diciembre 2002, número 128, p. 9.
66 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, El poder judicial, editorial Tecnos, Madrid, 1986. También ver el libro de SAGÜES, Néstor Pedro, Reforma judicial. Los sistemas de designación de magistrados y la escuela judicial en el derecho argentino y comparado, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978.
67 TROCKER, N., “La responsabilitá del gudice”, en Rivista Trimestale di Diritto e Procedura Civile, 4, 1982, p. 1300.
68 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, “La corrupción en el banquillo”, en Claves de razón práctica, número 40, Madrid, marzo de 1994, pp. 10 y 11. También ver: LOPEZ AGUILAR, J.F., “La independencia de los jueces”, en Claves de razón práctica, número 51, Madrid, abril de 1995, p. 15.
69 Ver: EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, El voto particular, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.
70 REBOLLO, Luis Martín, Jueces y responsabilidad del Estado, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
71 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, El poder judicial, obra citada, p. 153.
72 CARDENAS GRACIA, Jaime, Una constitución para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, México, UNAM, 2000, pp. 165 y 166.
73 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Reforma judicial. Los sistemas de designación de magistrados y la escuela judicial en el derecho argentino y comparado, obra citada. 1978.
74 El artículo III, sección I de la Constitución de Estados Unidos señala que los jueces permanecerán en su cargo en tanto que observen buena conducta, y que deberán recibir por sus servicios una remuneración que no deberá ser disminuida durante su permanencia en funciones.
75 CARDÉNAS GARCIA, Jaime, Una constitución para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, obra citada, pp. 167 y 168.
76 La Suprema Corte de la Justicia de la Nación y el Consejo de la judicatura Federal, durante el año de 2004, elaboró un nuevo reglamento para la aplicación de la ley federal de transparencia y acceso a la información pública gubernamental. El reglamento, contiene restricciones importantes a la información que pueden ser consideradas contrarias a la Constitución. Lo más grave, es que sólo son públicos, con algunas reservas, los expedientes concluidos y no así los procedimientos en trámite. Además de que se restringe vía un reglamento un derecho fundamental como el de información, lo que es contrario al artículo I de la Constitución y al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
77 ZALDIVAR LELO DE LARREA, Arturo, Hacia una nueva ley de amparo, UNAM, México, 2002; y, CARBONELL, Miguel, La constitución pendiente. Agenda mínima de reformas constitucionales, UNAM, México, 2002, pp. 127-172.
78 CARDENAS GRACIA, Jaime, “Remover los dogmas”, en Cuestiones constitucionales, UNAM, número 6, enero-junio de 2002, pp. 17-48.
79 PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 125.
80 ROUSSEAU, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 28-30. TROPER, Michel, “El poder judicial y la democracia”, en La función judicial. Ética y democracia, editorial Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 209-233.
81 ROUSSEAU, Dominique, La justicia constitucional en Europa, obra citada, pp. 106 y 107.
82 ROUSSEAU, Dominique, La justicia constitucional en Europa, obra citada, p. 29.
83 ROUSSEAU, Dominique, La justicia constitucional en Europa, obra citada, pp. 30 y 31.
84 TROPER, Michel, “El poder judicial y la democracia”, obra citada, p. 231.
85 TROPER, Michel, Por una teoría jurídica del Estado, editorial Dykinson Madrid, 2001, p. 328.
86 TROPER, Michel, Ensayos de teoría constitucional, Distribuciones Fontamara, 2004, p. 148.
87 BOLAÑOS, Bernardo, “Michel Tropel y el realismo jurídico francés”, en Ensayo de teoría constitucional, Distribuciones Fontamara, 2004, p. 11.
88 WALDRON, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999, pp. 158 y 160.
89 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Optimismo y pesimismo en la democracia”, en Claves de razón práctica, número 131, abril 2003, Madrid, pp. 24-32.
90 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 312.
91 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, obra citada, p. 313.
92 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, obra citada, p. 317.
93 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, obra citada, p. 321.
94 HABERMAS, Jürgen , Facticidad y validez, obra citada, p. 326.
95 HABERMAS, Jürgen Facticidad y validez, obra citada, p. 329.
96 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, obra citada, p. 331.
97 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, obra citada, p. 337.
98 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, obra citada, p. 354.
99 Debemos recordar que Perelman tiene como punto central de su teoría la existencia de un auditorio universal, en el que los participantes actúan con libertad y simetría, sujetos al carácter coactivo del mejor argumento. Por su parte, Habermas desarrolla las condiciones de una situación ideal de habla con el propósito de generar situaciones deliberativas, participativas y democráticas. En ambos, la finalidad es la obtención de un consenso social apoyado en la imparcialidad.
100 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, editorial Trotta, Madrid, 1997, pp. 851-903.
101 A este respecto es muy importante analizar el documento titulado “Una Corte para la Democracia”, de fecha 22 de enero de 2002, elaborado por las siguientes asociaciones argentinas: Asociación por los Derechos Civiles, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Fundación Poder Ciudadano, la Fundación Ambiente y Recursos naturales (FARN), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y, la Unión de Usuarios y Consumidores,
102 LINARES, Sebastián, “La independencia judicial: conceptualización y medición”, en Política y Gobierno, Vol. XI, número 1, México, primer semestre de 2004, pp. 73-136.
103 Del Castillo Velasco, José María, Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano, edición facsimilar, Miguel Ángel Porrúa, México 2007, página 203.
104 Waldron Jeremey, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 1 de agosto de 2012.
Diputado Jaime Cárdenas Gracia (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Puntos Constitucionales. Agosto 1 de 2012.)
