Gaceta Parlamentaria, año XV, número 3401-VI, martes 29 de noviembre de 2011
Iniciativas
Que reforma el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, de los artículos 6 fracción I, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a consideración del pleno de esta soberanía, la siguiente
Exposición de Motivos
I. Introducción . Esta iniciativa tiene un triple propósito: obligar a todos los jueces y autoridades a interpretar el ordenamiento jurídico desde la Constitución y los tratados; garantizar la pluralidad de métodos interpretativos; e incorporar a la Constitución el principio de proporcionalidad como uno de los métodos existentes para atender la interpretación de principios y el conflicto entre ellos 1 .
Las razones de la iniciativa obedecen a la necesidad de cambiar y dinamizar la cultura jurídica nacional. ¿Por qué necesitamos un cambio en la cultura jurídica del país?
Entre otras cosas, para acompañar el proceso de transición a la democracia. Es absurdo que la transición se plantee sólo como cambio en las reglas del juego político que tienen que ver con el acceso y el ejercicio del poder público, pero que no se planté también como un cambio en la manera de concebir y entender el derecho por parte de los operadores jurídicos. Podríamos hipotéticamente acordar las mejores reglas e instituciones pero ello poco serviría si ese proceso no se acompaña con maneras diversas de entender lo jurídico y las potencialidades que esa nueva comprensión genera para mejor proteger y garantizar los derechos fundamentales y los principios democráticos. Un cambio en la cultura jurídica potenciaría los avances institucionales, les daría una profundidad que hoy no se tiene. Tengo la convicción, que entre otras razones, nuestra transición no ha avanzado lo suficiente, porque los operadores jurídicos la suelen frenar con sus visiones tradicionales sobre el derecho, principalmente los límites que incorporan las escuelas tradicionales de la interpretación y la argumentación.
Hoy debemos entender el derecho y sus alcances de una manera diferente a la del pasado. Debemos remover dogmas y obstáculos para que lo jurídico no sea más un elemento de neutralidad y de asepsia social. El derecho tiene que estar comprometido con los fines y principios del ordenamiento, pero también con la realidad. El derecho no puede ser el obstáculo al cambio social sino el promotor del mismo, la palanca fundamental para nuestro desarrollo en sociedad.
Se nos enseñó en las facultades de derecho del país que el derecho sólo era un conjunto de normas externas, bilaterales, heterónomas y coactivas. Jamás nuestra comprensión ha visto el derecho desde la argumentación que las autoridades y operadores jurídicos hacen sobre las normas. Por otra parte, el estado de derecho ya no es el imperio de la ley, sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores. La profundidad del estado de derecho se mide por la pluralidad y calidad de la argumentación 2 .
El estado de derecho –como dice Pisarello 3 en su polémica con Eusebio Fernández –implica, por un lado el sometimiento del propio estado a la legalidad pero también que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de la injerencia ilegítima de los poderes públicos, sin importar que éstos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayoría, sobre todo frente a fenómenos de corrupción o de terrorismo de estado; pero, por otro, significa controles para los poderes privados, para el mercado, y garantías de derechos sociales de prestación para todos los ciudadanos que los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lógica, produce. Además, el estado de derecho hoy en día es constitucional, lo que entraña su carácter democrático, promotor de la participación y deliberación ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pública, por ello está orientado hacia la protección de los derechos fundamentales, tanto de libertad como de naturaleza social, económica y cultural, así como incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterogéneas dentro de procesos de globalización. Igualmente, el estado de derecho contemporáneo no concibe al derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino también de principios jurídicos expresos e implícitos que subordinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la indeterminación de la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible la argumentación de todo el ordenamiento. Bien podríamos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentación; el estado de derecho no es ya el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores 4 .
La argumentación jurídica representa una superación de los métodos de interpretación tradicionales 5 . Los métodos interpretativos que hoy conocemos –gramatical, lógico, histórico, sistemático, etcétera– aparecen cuando se hizo evidente en el siglo XIX que era imposible el mito de la claridad de la ley. La Teoría del Derecho tuvo que idear algunos métodos interpretativos para que el derecho no perdiera en seguridad jurídica. Savigny estableció cuatro cánones de la interpretación (gramatical, lógico, histórico y sistemático) para permitir al intérprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento del legislador, actuar con objetividad y certeza, sin margen para sus valoraciones personales. En Francia, en el Código de Napoleón de 1804 se dio total prevalencia a la averiguación de la voluntad auténtica del legislador, pues detrás de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina, sin posibilidad para la incertidumbre. En Alemania, la jurisprudencia de conceptos entendió que por detrás de las normas jurídicas existe un entramado de conceptos que son expresión de una especie de razón jurídica universal. Conceptos como negocio jurídico, testamento, contrato, compra-venta, préstamo, no son puros nombres de coyunturales invenciones del legislador sino realidades ontológicas que permiten dar solución a cualquier conflicto. A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, también en Alemania, el segundo Ihering propone el método teleológico o funcional basado en la vida social e histórica, en donde lo que importa para determinar el significado de la norma es analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Geny señala que la norma legal no agota el Derecho ni predetermina la sentencia, con lo que queda siempre un amplio espacio para la valoración. Poco a poco, interpretar ya no es tanto conocer o averiguar, cada vez es más valorar y decidir; el referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un método de interpretación sino que ahora son criterios sociológicos de justicia.
El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen que no hay método o procedimiento que pueda dotar de garantías a la decisión jurídica, que sería, sobre todo, una decisión guiada por las valoraciones e inclinaciones del juez. En esta posición están teorías como el movimiento del derecho libre (Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo jurídico estadounidense más extremo como el de Frank o también el realismo jurídico escandinavo de Alf Ross. Hans Kelsen forma parte también de esta corriente, pues la decisión del juez no tiene carácter científico, es política jurídica, un acto volitivo del juez que escoge entre distintas alternativas de solución y aplica el Derecho al caso particular. Frente a los irracionalistas encontramos también posiciones racionalistas que consideran que sí es posible ofrecerle al juez pautas metódicas que permitan que su interpretación de los términos legales sea la correcta y la objetiva.
Las teorías de la argumentación son el producto de esta larga polémica histórica. Aceptan las críticas del irracionalismo pero intentan superarlas con medios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un nuevo paradigma porque no sólo se preocupan por la decisión jurídica de las autoridades, sino que traspasan el edificio jurídico y entienden el razonamiento jurídico como esencialmente dialógico, es decir, la práctica decisoria no está presidida por un razonar subjetivo sino por uno intersubjetivo. Las razones que cuentan no son las de conciencia subjetiva del intérprete sino los argumentos intersubjetivos; las razones que se expresan hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones no provienen de su correspondencia con una norma previa, sino de la aceptación de un hipotético auditorio universal capaz de ser convencido con las mejores razones aportadas. En las teorías de la argumentación importa cómo se argumenta, cómo se motiva, cómo se descubren los argumentos, cuáles son sus tipos y cómo se puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En otras palabras, si tenemos en cuenta el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisión, se debe intentar darle un carácter de racionalidad a la argumentación.
Lo fundamental en todas estas teorías es el reconocimiento de que el razonamiento jurídico no es un proceso mecánico ni el Derecho un sistema axiomático 6 . El Derecho no sólo se conforma por reglas que obedecen a la interpretación silogística y a la subsunción, el Derecho está también conformado por principios constitucionales y directrices y, desde luego es siempre reformulado por la argumentación 7 . El reconocimiento de los principios es clave para entender el modelo argumentativo del Derecho en adición al normativo, realista, o puramente axiológico. Los principios y la argumentación han superado la visión formalista del Derecho centrada exclusivamente en una de las expresiones de las normas que son las reglas 8 .
En nuestra tradición el Derecho debía ser estatal, de origen legislativo, imperativo y de aplicación mecánica. Ninguna de esas cuatro características es correcta. El Derecho no se origina sólo en los órganos del Estado (también en la sociedad, por ejemplo comunidades indígenas), el Derecho más importante no está en la ley sino en la Constitución, las principales normas del sistema como la soberanía popular carecen de sanción y, la interpretación de normas constitucionales no es una operación mecánica ni silogística, sino una que recurre a la ponderación entre principios contrapuestos.
El neoconstitucionalismo a diferencia del “excesivo positivismo” 9 presenta a la Constitución como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos tradicionales del Derecho, sino mediante la ponderación; la Constitución es omnipotente en cualquier análisis, asunto o caso; la ley pasa a segundo plano, es más, la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse siempre bajo el prisma de la Constitución y, algo muy importante, el Derecho no representa un esquema homogéneo de sociedad sino otro heterogéneo en donde los sentidos y significados de la Constitución son plurales y en ocasiones difícilmente compatibles.
En estas nuevas realidades se pone en evidencia que el Derecho no siempre tiene origen estatal, rompiendo con ello, una de las ideas tradicionales del positivismo. En efecto el Derecho tiene también orígenes plurales en las comunidades indígenas, los partidos, sindicatos, iglesias, organismos internacionales, etcétera, y no necesariamente ese mundo normativo que es eficaz, tiene el reconocimiento de los órganos del Estado. Además y debido a la importancia de la interpretación y de la argumentación, el Derecho ya no descansa preponderantemente en cuanto a su origen y formación en los órganos legislativos, el derecho legislado es reelaborado por jueces y autoridades administrativas. Los tribunales constitucionales lo definen por encima del legislador cuando determinan los sentidos de las normas constitucionales. Aquélla visión de la escuela de la Exégesis sobre el papel del legislador racional (que no se equivoca, que no hace nada inútil, que es previsor, etcétera) ya no se sostiene, y el legislador ha dejado de ser el señor del Derecho, su lugar lo ocupa el juez constitucional. La imperatividad del Derecho también está en crisis: las principales normas del sistema carecen de sanción y su cumplimiento no depende de su grado de coerción sino de su nivel de legitimidad y respaldo social. En este sentido las características clásicas del derecho del positivismo han sido trastocadas. Existe pluralismo jurídico y no monismo, el Derecho no tiene necesariamente un origen estatal, el legislador no es el sujeto por antonomasia del Derecho y la coerción no es el dato fundamental para saber cuando una norma debe ser considerada como jurídica.
La formalidad jurídica en el pasado negó que el Derecho tuviese como origen un partido hegemónico que generaba el Derecho para recrear el sistema. En la actualidad, la formalidad jurídica intenta negar que el Derecho tiene su origen en la partidocracia y en los pactos entre los partidos, es decir, se rechaza que los contenidos de la ley están contractualizados y responden a la visión de la clase política y no desgraciadamente a la visión de los ciudadanos.
Desde la visión política del Derecho no puede desconocerse que todo sistema normativo está dentro de un contexto y que como dicen los hermeneutas, los textos se leen o deben leer desde esos contextos. Los sistemas jurídicos no se producen por generación espontánea tienen una razón de ser y objetivos políticos evidentes. Ello obliga a estar abierto a nuestras realidades. En el pasado, el Derecho mexicano provenía de un sistema autoritario 10 y en buena medida el orden normativo buscaba apuntalar y consolidar ese tipo de régimen. Principalmente el Derecho público nacional pretendía lograr esos objetivos. Un repaso a la legislación electoral de la época y a la actuación de las autoridades que la aplicaban daría cuenta de lo que aquí se dice. El cambió del régimen que se dio principalmente en el ámbito electoral propició nuevas formas de entender el derecho electoral. Sin embargo, el resto del sistema normativo sigue incólume, principalmente en cuanto a las reglas del ejercicio del poder público y en cuanto a la forma de entender y comprender el derecho desde la Constitución y los tratados.
II. Razones de por qué todos los jueces y autoridades deben interpretar las normas secundarias desde la Constitución y los tratados
En México existe un indebido monopolio de la interpretación constitucional en la Suprema Corte, sin que exista fundamento constitucional alguno. La autoridad secundaria no interpreta “desde” la Constitución y no hay posibilidad del control difuso. Resultado: a) Empobrecimiento de la cultura jurídica y b) Alejamiento de los ciudadanos de la Constitución.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación vía jurisprudencia y no con fundamento en el texto de la Constitución ha impuesto un monopolio totalmente indebido de interpretación constitucional. La Corte impide que otros tribunales del propio poder judicial como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación interpreten y desapliquen normas infraconstitucionales opuestas a la Constitución aunque ello implique una contradicción con los artículos 133, 128 y 41 de la norma fundamental.
El artículo 133 establece, como obligación para los jueces de las entidades federativas, la de resolver de conformidad con la Constitución Federal y desaplicar normas infraconstitucionales que consideren contrarias a la carta magna. El artículo 128 determina que todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. El artículo 41, párrafo primero de la ley fundamental, refiere una obligación para los constituyentes originarios y revisores de las entidades federativas, cuando expresa: “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, en los casos de competencia de éstos, y por los de los estados, por lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución federal y las particulares de los Estados que en ningún momento podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal”.
Es palmario que todos estos preceptos señalan la supremacía absoluta de la Constitución como lo indicara Antonio Martínez Báez 11 y sin embargo, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se aparta de esos contenidos. Con ello se afecta el carácter normativo de la Constitución, la jerarquía de las normas y la validez jurídica del ordenamiento secundario.
El carácter normativo se lesiona porque la Constitución deja de ser una norma de trabajo para toda autoridad judicial y administrativa. Sólo unos cuantos –los miembros de la Suprema Corte- están en condiciones de aplicarla y de interpretarla. Las autoridades se desvinculan de la Constitución y no ven en ella una norma sino un documento político-social. Se disminuye la lealtad a la Constitución, la legalidad secundaria sustituye y abarca el universo del ordenamiento jurídico, y los valores, reglas y principios constitucionales sólo son vinculantes para jueces y autoridades de una manera indirecta.
La jerarquía de las normas se rompe, pues se tiene que seguir un camino indirecto y ajeno a la propia autoridad para determinar si se cumplió con el principio de jerarquía o si fue desatendido. Mucho menos puede hacerse un juicio sobre la ponderación en caso de conflicto entre normas y principios constitucionales. El juez común y la autoridad administrativa son menores de edad sin capacidad para entender, aplicar e interpretar la Constitución. El principio de jerarquía normativa en nuestro país es una ilusión para la mayoría de las autoridades.
Un concepto clave para el Estado de Derecho consiste en que los jueces y autoridades apliquen el derecho válido. Ese postulado es de difícil realización en México. Los jueces comunes y autoridades administrativas no saben si la norma que aplican es válida, o lo peor, a sabiendas que es inválida tienen que aplicarla, pues no tienen el poder, por lo menos así lo dice el dogma, para apartarla aún en el caso de que sea evidentemente contraria a la Constitución. El conjunto de nuestros jueces y funcionarios no pueden tener un papel crítico con su Derecho, ni un compromiso con su actuación, son autómatas que suelen pronunciar mecánica y maquinalmente las palabras de la ley.
Las razones teóricas que se han dado en contra del artículo 133 de la Constitución son inatendibles. Tena Ramírez, por ejemplo, calificó al artículo 133 de la Constitución como “un precepto oscuro, incongruente y dislocador de nuestro sistema” 12 , pero no esgrimió un solo argumento para responder el porqué debía considerarse a dicha norma como incongruente o dislocadora, exclusivamente indicó que la intervención de jueces locales provocaría una verdadera anarquía en el sistema jurídico. Al parecer, lo único que tenemos para explicar la negativa al control difuso es un argumento ad hominem de signo elitista, pues estructuralmente los artículos 133, 128 y 41 pertenecen al ordenamiento constitucional.
El debate no es nuevo, y se remonta a Ignacio Vallarta que tuvo sus dudas sobre la conveniencia de un monopolio del Poder Judicial sobre el control de constitucionalidad 13 . Gabino Fraga, en su momento, sostuvo que: “el principio de la supremacía jerárquica de la Constitución es bastante para considerar que todos los poderes de la Federación, pueden, en lo que se refiere a su propia actuación, interpretar los textos constitucionales relativos sin que al hacerlo extralimiten su competencia o invadan la privativa de otro poder” 14 .
Antonio Martínez Báez de manera más comprometida adujo que existe la obligación de apartar el cumplimiento de las leyes contrarias o repugnantes a la Constitución, mediante el examen de la constitucionalidad de las normas secundarias, a toda clase de autoridades, aún al poder ejecutivo, particularmente a través de sus tribunales administrativos 15 . Más recientemente, Elisur Arteaga y Juventino Castro manifiestan posiciones favorables hacia un control de constitucionalidad por vía de excepción 16 . Hasta autores menos partidarios del control difuso como Ignacio Burgoa admiten que en los casos en que alguna ley o Constitución local contenga preceptos manifiesta y notoriamente opuestos a la ley suprema del país, los jueces de cada estado tienen el deber de no aplicarla y atender en sus fallos a los mandamientos de ésta 17 .
A pasar de la disputa doctrinal mencionada, el motivo de oposición al control difuso tiene que ver más con la desconfianza hacia los jueces y autoridades administrativas de este país que con una posición jurídica, en tanto que no hay norma en el texto constitucional que dé al Poder Judicial Federal el monopolio del control de constitucionalidad, y si en cambio, hay normas expresas que permiten sostener la viabilidad de un control difuso.
El origen del artículo 133 proviene de la cláusula segunda del artículo VI de la Constitución estadounidense 18 , y de la tradición sentada por el famosísimo caso Marbury versus Madison 19 , pero en el derecho latinoamericano donde confluyen tanto la tradición jurídica de los Estados Unidos como la continental europea, encontramos ejemplos como en Perú y en Nicaragua, en donde el control concentrado y el difuso conviven 20 , pues se trata en todo caso, de que la Constitución sea realmente una norma suprema, y el criterio de validez para el resto del ordenamiento.
La presente iniciativa pretende que la norma constitucional de manera expresa obligue a todos los jueces y autoridades a interpretar desde la Constitución y los tratados con el propósito de que todos los jueces y autoridades del país tengan como marco de actuación a las normas de mayor jerarquía del sistema. No proponemos que cualquier juez o autoridad declare la inconstitucionalidad de las normas, lo que proponemos es que los jueces y autoridades armonicen los significados de las normas secundarias a los significados de la Constitución y los tratados. Que éstos vean la ley y los reglamentos desde los significados constitucionales y de los tratados, a fin de respetar el principio de supremacía constitucional y el principio de validez jurídica. De esta suerte, la interpretación y la aplicación jurídica, responderían más a los derechos fundamentales y a los principios democráticos. Lograríamos una vinculación mayor entre el texto constitucional, la ley y la realidad.
III. Razones que damos para explicar por qué debe privilegiarse la pluralidad de métodos interpretativos
Una Constitución pluralista y democrática no debe privilegiar un solo método porque se empobrecería la interpretación. Además, todo método interpretativo remite a una escuela jurídica, es decir una cierta visión unidimensional e incompleta del Derecho. El método histórico remite al papel dominante que la Escuela Histórica tuvo en Alemania durante una parte del siglo XIX. El método exegético remite a la Exégesis, escuela dominante en Francia y en los países latinos en el siglo XIX. El método sociológico remite a las escuelas realistas que tuvieron influencia en la primera mitad del siglo XX. El método gramatical esta vinculado a las escuelas formalistas del Derecho. Los métodos axiológicos a las escuelas iusnaturalistas, etcétera.
Todos esos métodos y escuelas responden a una cierta concepción del derecho, a una forma de entenderlo, en donde a veces se privilegia la parte normativa del Derecho, otras se favorece su comprensión axiológica y, en otras, sus facetas sociológicas. El Derecho de nuestros no sólo es norma, también es hecho y valor, pero igualmente es argumentación, afirmación de principios políticos democráticos o, defensa y garantía plena a los derechos humanos o a los derechos de equidad de género. Por eso ningún método debe prevalecer en la interpretación y todos deben ser empleados y, dependiendo de las circunstancias del caso y del contexto, alguno o algunos podrían tener mayor o menor relevancia.
Una forma de transformar la cultura jurídica nacional –excesivamente formalista- reside en aceptar la pluralidad de métodos interpretativos para fomentar una comprensión del Derecho más abierta y plural. En pocas palabras más democrática porque entiende que no sólo la democracia tiene que ver con la pluralidad de los sujetos que interpretan las normas sino con la pluralidad de métodos empleados para resolver los conflictos y casos concretos.
IV. Razones a favor de la incorporación del principio de proporcionalidad para interpretar y resolver conflictos entre principios constitucionales
La subsunción y la aplicación mecánica están reservadas para los casos fáciles en donde no se ponen en duda las premisas. En los casos difíciles en donde se ponen en duda las premisas deben se acude a formas argumentativas diversas, de carácter retórico u otras que se apoyan en el principio de proporcionalidad. El silogismo y la subsunción son métodos argumentativos que no sirven para resolver una antinomia de principios. Éstos han venido a modificar los cimientos de la tradicional Teoría del Derecho. Las razones son las siguientes: los principios ordenan observar una conducta en la mayor medida posible, un principio no puede invalidar a otro y, en la solución de la colisión entre ellos, se busca la concordancia de principios en el ordenamiento. El principio de proporcionalidad, vía para resolver las colisiones de principios 21 , está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Con el subprincipio de idoneidad se determina si la intervención en los derechos fundamentales es adecuada o no para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. El subprincipio de necesidad sirve para analizar si la medida de intervención en los derechos fundamentales es la más benigna con el derecho fundamental intervenido entre todas aquellas que revisten la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. El principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación sostiene que la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.
En nuestro tiempo no es aceptable acudir al expediente que jerarquiza principios a priori y de manera absoluta. De darse, significaría entronizar ciertos derechos sobre otros y romper con el carácter abierto y tolerante de las sociedades contemporáneas. El principio de proporcionalidad es superior a otras vías o métodos porque se hace cargo del carácter pluralista, abierto y democrático de la sociedad, es decir, admite el carácter conflictivo y heterogéneo del componente social.
Los conflictos entre normas no se dan sólo a nivel de reglas. Si subimos un escalón más, podemos decir que en todas las partes del orden jurídico se notan fricciones entre los principios de todo Derecho, es decir, entre los principios de justicia, de funcionalidad y de seguridad jurídica; ninguno de los principios pude ser realizado de manera total, alguno de ellos tiene que ser sacrificado, total o parcialmente, dependiendo de los casos 22 .
El problema de antinomias de principios, no puede atenderse como el problema de las antinomias entre reglas. Los conflictos o antinomias entre principios, según algunos se caracterizan:
“ 1) Porque o bien no existe una superposición de los supuestos de hecho de las normas, (reglas) de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales; bien porque, aún cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible, siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos; 2) porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente a la otra; 3) porque, en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo...” 23 .
Cómo se solucionan los conflictos entre principios, es una cuestión difícil. Algunos proponen tres posibles situaciones teóricas de contradicción entre principios: 1) Un conflicto normativo entre un principio en sentido estricto y una directriz o norma programática: se resolvería con la aplicación preferente del primero, puesto que los principios en sentido estricto recogen valores que se consideran “razones categóricas frente a cualesquiera interés” ; 2) un conflicto normativo entre dos principios en sentido estricto; entonces habría que ponderar las razones de cada uno de ellos, así como la preferencia aplicativa de uno sobre el otro; y, 3) un conflicto normativo cuando entran en conflicto dos directrices o normas programáticas, aquí la solución implica determinar la articulación de políticas capaces de lograr, en el mayor grado posible la consecución de los objetivos recogidos en las normas programáticas, por tanto, la ponderación, es la base de la solución a estas antinomias 24 . Tal como puede apreciarse, la ponderación juega un papel fundamental en la solución de antinomias entre principios.
Los principios que no son excluyentes en el plano abstracto, no siguen entonces la lógica de las reglas. En los principios, la solución antinómica se da caso por caso a partir de una relación de preferencia condicionada. El modo de resolver antinomias de principios se llama en términos gruesos ponderación, aunque como vamos a ver a continuación, la ponderación es un elemento del principio de proporcionalidad. Otros métodos de solución son: el uso del principio del contenido esencial, la razonabilidad, la concordancia práctica, que entre otros se expondrán. La ponderación entraña una relación de continuidad y efectos recíprocos entre los principios; el perfil o delimitación entre los principios se resuelve siempre en concreto a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros principios en pugna. Dentro de la Constitución no existen jerarquías internas, por lo tanto, la realización entre principios debe ser precisada en cada situación específica. Los principios deben optimizarse perviviendo entre ellos, no eliminándose mutuamente. Por eso, el resultado de la interpretación entre principios opuestos, no es el triunfo aplastante de alguno de ellos, sino su armonización, la búsqueda de una solución intermedia que procure la menor lesión entre los principios contradictorios.
La ponderación o proporcionalidad estricta se caracteriza como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para normar prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para atender en definitiva ese caso. La regla podría generalizarse y cuando ello ocurre, hace innecesaria la ponderación en casos futuros.
Un asunto que no debe perderse de vista en la ponderación o proporcionalidad estricta reside en el objeto de la ponderación: una jerarquía móvil de principios 25 , que deben ser jerarquizados por el juzgador caso a caso. Este, desde luego, tiene un ámbito de discrecionalidad amplio, asunto que ha sido muy criticado desde ciertas posiciones que consideran que los juzgadores se transforman en colegisladores y hasta en coautores de la Constitución.
Existen teorías materiales de los derechos fundamentales y teorías estructurales de la vinculación del legislador a los derechos fundamentales que intentan prevalecer como criterio para la solución de antinomias entre principios jurídicos 26 . Las teorías materiales de los derechos fundamentales: la liberal, democrática y del Estado social se ofrecen para algunos como el marco más adecuado para la interpretación de los derechos fundamentales.
La teoría liberal establece que los derechos fundamentales son derechos de libertad frente al Estado. Estas teorías reconocen al individuo una esfera de libertad negativa previa al Estado. Tal como Locke reconoció, el hombre es dueño absoluto de su propia persona y de sus posesiones 27 . La libertad negativa presupone que el individuo puede optar por una conducta entre toda una gama de posibilidades de acción, de escoger entre fines y estrategias alternativas, y define conceptualmente un espacio en el cual, el hombre puede elegir entre diversas alternativas de conductas, ajeno a toda clase de interferencias provenientes del Estado o de otros individuos. La libertad es el ámbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros 28 .
En toda la tradición liberal de los derechos fundamentales: Locke, Spinoza, Kant, John Stuart Mill o I. Berlin, es claro que la libertad se concibe como no interferencia. Estas ideas llevadas al plano jurídico han significado que autores como Schmitt señalen que los derechos fundamentales no son sino esferas de la libertad, de las que resultan derechos y, precisamente derechos de defensa 29 . Los derechos a prestaciones positivas en la obra de Schmitt no son auténticos derechos, son derechos relativos, pues están condicionados por la organización estatal y por el lugar que esta organización asigna al individuo. Los derechos de libertad en cambio no están a disposición del legislador. En consecuencia, los derechos de libertad constituyen un catálogo reducido, y están fuera del ámbito del legislador. Desde luego que en caso de conflicto entre los derechos absolutos de libertad negativa y el resto de los derechos o principios jurídicos éstos prevalecerán indefectiblemente. Sin embargo, Schmitt llegó a sostener que en algunos casos excepcionales estos derechos pueden ser limitados con medidas mesurables y controlables. Estos últimos elementos pueden implicar tibiamente presupuestos para el principio de proporcionalidad, y para la armonización entre derechos en caso de conflicto entre ellos, pero con prevalencia de los derechos de defensa.
En otras teorías liberales de los derechos, como la de Rawls, se coincide con la idea que las libertades básicas conforman una lista breve y cerrada, en la cual están incluidas únicamente las libertades del pensamiento y de conciencia, las libertades políticas de asociación, las libertades físicas y de integridad de la persona, y los derechos y libertades implicadas por el principio de legalidad 30 . Para Rawls es obvia la prioridad de las libertades sobre todos los demás bienes importantes para la sociedad, incluidos los fines que atañen a una mejor redistribución social de la riqueza. Para Rawls las libertades básicas, y los derechos fundamentales en que se concretan posteriormente, no son susceptibles de restricción. Rawls, por tanto, rechazaría la aplicación de un principio de proporcionalidad o concepto de ponderación. El liberalismo político pretende hacer innecesaria la ponderación mediante la reducción de la lista de derechos fundamentales a los imprescindibles para el desarrollo de las facultades morales de la persona. La teoría de Rawls entra en crisis cuando se aplica una Constitución que reconoce no sólo los derechos de libertad, sino también derechos sociales y derechos fundamentales democráticos.
La teoría democrática de los derechos fundamentales propugna la atribución al sujeto de la mayor capacidad posible para darse normas a sí mismo, defiende un entendimiento del individuo como sujeto soberano, capaz de autogobernarse, que tiene el derecho de no obedecer más que a sus propios designios. La libertad se entiende como libertad ejercida dentro de la comunidad y no por un individuo aislado 31 .
Las normas válidas sólo serán aquellas en donde los individuos hayan participado en calidad de miembros de discursos racionales. En términos habermasianos, el principio democrático no es nada distinto al principio del discurso institucionalizado mediante la forma jurídica 32 .
La dimensión democrática de los derechos afecta sobre todo a las libertades de conciencia, opinión, expresión, prensa, información, reunión, sindicación y asociación, que son aquellas que revisten un mayor significado como factores constitutivos de un libre proceso de producción democrática del Estado. Se trata de fundamentos o presupuestos funcionales de la democracia.
La teoría democrática vista desde el principio de proporcionalidad nos señalaría que se concede a determinadas posiciones jurídicas relacionadas con el principio democrático, una primacía o un mayor peso en la ponderación, cuando entran en conflicto con posiciones que se derivan de las libertades o de derechos que tutelan otros bienes. Algunas sentencias del Tribunal Constitucional Español han puesto de relieve, la primacía de ciertos derechos sobre otros en función de su dimensión democrática. La sentencia 104 / 86, concedió una primacía a las libertades de expresión y de información frente al derecho al honor en función del principio democrático 33 .
En síntesis, se puede señalar, que los derechos democráticos son restringibles. Pueden ser restringidos en razón de las libertades, de los derechos de prestación y de otros derechos de prestación y democráticos por parte de otros titulares y en razón de otros bienes constitucionales. Existe por tanto un imperativo de armonización de estos derechos con otros en caso de colisión.
La teoría de los derechos fundamentales en el Estado social se basa en el concepto de necesidad 34 . El filósofo Ernst Tugendhat 35 , establece que los derechos fundamentales señalan reglas de cooperación social que trazan las condiciones en las cuales se desarrollan los vínculos entre los individuos, y entre estos y el Estado. Hay sectores sociales, de la comunidad que no pueden valerse por sí mismos. Por tanto, el sistema de derechos fundamentales no puede sostenerse sobre la presunción errada de que la sociedad está conformada enteramente por individuos capaces, autónomos y autosuficientes, que además intervienen en condiciones de igualdad en la toma de decisiones políticas.
Las reglas de cooperación desarrollan el principio de solidaridad, conforman los derechos prestacionales y prescriben deberes de actuar que tiene un doble efecto de irradiación. Dichos deberes se proyectan en primer lugar sobre el propio afectado –a quien su status inicial como persona autónoma le impone una obligación de autoayuda-, y sobre sus familiares y allegados, que tienen con el afectado un vínculo de solidaridad muy estrecho. Si estas obligaciones positivas no pueden ser satisfechas en primera instancia, se traspasan, de modo subsidiario, sobre todos y cada uno de los miembros de la sociedad, que se aúnan en el Estado.
Autores como Alexy 36 han sostenido que el argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de libertad, pues la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor.
Ya sea, que los derechos sociales tengan su origen en la necesidad o en la libertad, es un hecho que éstos requieren a diferencia de otros derechos, de leyes de ayuda, subsidio, aseguramiento, organización, impuestos, procedimiento, dirección, planificación y fomento. Como otros derechos, los derechos sociales tienen una validez prima facie, y por tanto, en caso de colisión con otros derechos, será necesaria su armonización o ponderación, en cada caso concreto.
Para no debilitar el núcleo de los derechos sociales se ha sostenido un principio de no regresividad. Esto es, la prohibición del retroceso social, que entraña que al Legislador le está vedado desmontar las medidas que ha adoptado para desarrollar los derechos prestacionales. En virtud de esta prohibición, el legislador está incapacitado para disminuir las medidas que ha aprobado para desarrollar los derechos prestacionales, aunque sectores doctrinales, matizan este principio señalando que el derecho al no retroceso social está ceñido sólo aquellas prestaciones estatales que están dirigidas a satisfacer al “contenido esencial” de los derechos prestacionales 37 .
La doctrina y la jurisprudencia también han acuñado la afirmación según la cual los derechos prestacionales, en todo su ámbito normativo- que incluye igualmente lo que pueda designarse como contenido esencial-, están sometidos a la “reserva de lo posible”, expresión que no debe entenderse como sólo lo posible desde el punto de vista presupuestario o fáctico, sino también lo posible jurídicamente, es decir, en relación con las exigencias de otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela.
Por la razones anteriores, Bernal ha señalado que los derechos y deberes de protección son posiciones jurídicas prima facie, que se convierten en posiciones definitivas, sólo después de haber sido ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad 38 .
Las teorías materiales son importantes para determinar el contenido de los derechos fundamentales, para intentar establecer un contenido esencial de los derechos. Sin embargo, llevadas a sus extremos, por ejemplo, el de priorizar en términos absolutos unos derechos sobre otros, haría inviable el establecimiento de condiciones democráticas aceptables en la sociedad. Una sociedad regida por los derechos de libertad sin los de igualdad sería aberrante desde el mismo plano de los derechos o viceversa. También una sociedad que entendiera los derechos sólo desde la participación olvidaría que existen bienes jurídicos, que son válidos para todos independientemente de la participación de los ciudadanos.
Existen tres criterios básicos para resolver conflictos entre principios constitucionales. Estos criterios pretenden ser formales, sin embargo, debe reconocerse que aún ellos tienen un sustrato axiológico como los materiales. Dichos criterios estructurales son: las teorías del contenido esencial de los derechos fundamentales, las teorías internas o del contenido reducido de los derechos fundamentales y, el principio de proporcionalidad, en donde uno de sus elementos es la ponderación.
La tesis del contenido esencial asimila a los derechos a entidades que se asemejan a células para señalar, sobre todo que el Legislador, pero también el intérprete de la Constitución, no puede afectar su núcleo. Esto de entrada ha sido criticado, pues los derechos fundamentales carecen de sustancia o esencia; como conceptos que son, están y estarán determinados en cuanto a su extensión por la forma que sean concebidos por los operadores jurídicos.
Entre las teorías del contenido esencial existen diferencias y matices. Hay teorías que mezclan el contenido esencial con el principio de proporcionalidad, y teorías que restringen la dimensión absoluta del contenido esencial a un espacio temporal 39 .
Las teorías absolutistas proclaman que los derechos fundamentales poseen un núcleo inalterable que no puede se afectado por el Legislador, y que existe una zona accidental no esencial que puede ser manipulada por éste. Luciano Parejo lo ha explicado así: “existe un límite definitorio de la sustancia nuclear que en ningún caso puede ser traspasado... es el reducto último que compone la sustancia del derecho, disuelto el cual (aunque sólo sea en algunos de sus elementos) el derecho dejo de ser aquello a lo que la norma fundamental se refiere” 40 .
El problema de la tesis absolutista del contenido esencial, es que orilla al intuicionismo para definir el contenido esencial de los derechos. Por eso se ha dicho, por los defensores de esta tesis, que el contenido esencial se define gracias a las convicciones generalizadas de los juristas. Es decir, el contenido esencial se remite a lo que disponga la doctrina, criterio externo y difuso, que no es aceptable en términos ni jurídicos, ni democráticos, pues cuando se esfuman las convicciones generales de los juristas en los casos difíciles, sólo queda el intuicionismo de los órganos de control constitucional para definir el contenido esencial.
Otro criterio para precisar un contenido esencial absolutista consiste en tratar de buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o médula de los derechos. El problema es que no existe un criterio intersubjetivo claro, para establecer en todos los casos si uno de los específicos intereses subjetivos protegidos por el derecho fundamental pertenece al núcleo o a la periferia. La indeterminación de los derechos fundamentales, su vinculación con el resto de los derechos y principios constitucionales, hace muy difícil determinar de manera abstracta, absoluta y permanente, un núcleo para cada derecho que por otra parte, está siempre afectado por el contexto económico y social donde el derecho en cuestión opere.
Las teorías mixtas se hacen cargo del exceso de la tesis absolutista del contenido esencial y lo compaginan con el principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son vistos con el mismo esquema de la teoría absoluta, es decir, como cuerpos que ocupan un lugar en el espacio, cuya sustancia se subdivide en un núcleo esencial y en una periferia, sin embargo, se incorpora un matiz, las intervenciones del Derecho no están desvinculadas jurídicamente, esto es, dichas intervenciones son admisibles sí se respeta el principio de proporcionalidad 41 .
La justificación que brinda la proporcionalidad sólo es válida en la zona periférica del Derecho. Toda medida que afecta su contenido esencial es inconstitucional. Medina Guerrero lo explica bien cuando señala que en el derecho constitucional español operan dos límites de los límites: el contenido esencial, que tiene expresa consagración en el artículo 53.1 de la Constitución Española y, el principio de proporcionalidad que implícitamente está consagrado en la Constitución. Los dos límites operan en planos independientes. El contenido esencial es una parte definible y cierta del contenido de cada derecho. El principio de proporcionalidad es un instrumento de ponderación de derechos fundamentales. 42 El contenido esencial está referido a cada momento histórico.
La crítica a las teorías mixtas se puede hacer expresando que es imposible determinar contenidos esenciales de los derechos, pues no existe un criterio racional para ello. La introducción del principio de proporcionalidad en la periferia del Derecho es un paso hacia adelante, sin embargo, la idea de que cada derecho fundamental tiene una zona nuclear que no puede ser restringida, es incompatible con la ponderación entre derechos y bienes. La ponderación y proporcionalidad son métodos lógicamente incompatibles con la idea de un contenido esencial duro y absoluto.
La validez de la restricción Legislativa se establece mediante la evaluación de su proporcionalidad. El contenido esencial no puede ser definido previamente. De esta manera encontramos dos tipos antitéticos de juicios de constitucionalidad. En la teoría absoluta y mixta del contenido esencial el juicio es unidireccional, esto es, el Tribunal Constitucional se limita a detectar el núcleo del Derecho y a observar si la restricción Legislativa lo afecta o no lo afecta; por el contrario, el juicio de constitucionalidad es relacional en términos del principio de proporcionalidad y, por tanto, la labor del Tribunal de Constitucionalidad consiste en establecer si las ventajas que la restricción legislativa implica para el derecho o bien que la justifica, compensan las desventajas para el derecho restringido, en un examen entre las ventajas y desventajas.
La teoría temporal – absoluta del contenido esencial ha sido defendida por Javier Jiménez Campo 43 . Se basa en tres características: absoluta, culturalista y judicialista. Absoluta porque el contenido esencial del derecho es en todo caso irrestringible por parte del Legislador (preexiste a él); si la legislación afecta al contenido esencial desfigura el Derecho fundamental. Es culturalista porque niega que los derechos fundamentales tengan un núcleo esencial que se pueda definir en abstracto, a priori o de manera ideal; afirma que el contenido esencial del Derecho se debe identificar en la cultura jurídica existente en cada momento histórico de la sociedad. Es judicialista porque reconoce que aquello que sea el contenido esencial de un derecho fundamental no es algo que pueda ser definido antes del juicio de constitucionalidad de la ley restrictiva.
En la teoría de Jiménez Campo, la cultura jurídica en movimiento y cambio define el contenido esencial. El núcleo de cada uno de los derechos a lo largo de la historia varía y en todo caso guarda en su evolución un parecido de familia en sus sentidos anteriores.
La crítica a esta posición es obvia. En una sociedad heterogénea y pluralista, la cultura jurídica no es un dato objetivo. Además, es incorrecto sostener que el contenido esencial preexiste a la construcción del intérprete constitucional, pues es éste quien define el contenido esencial. Por otra parte, no existe ningún mecanismo racional para controlar el cambio histórico de los contenidos esenciales de los derechos que siempre estarán a merced del intérprete de la Constitución.
Las teorías internas de los derechos fundamentales o del contenido reducido de los derechos, sostienen que todo el contenido de los derechos fundamentales vincula al legislador y que en él se integran posiciones que no pueden ser afectadas por leyes restrictivas, pero que dicho contenido tiene una extensión bastante reducida. La teoría interna señala que todas las normas y posiciones que pueden ser adscritas a un derecho fundamental, tienen una validez definitiva y no sólo una validez prima facie. Las restricciones o límites de los derechos fundamentales no proceden del exterior del Derecho sino de una entidad interior o “cosa garantizada” que demarca los contornos de la substancia a la que aluden las disposiciones que los tipifican 44 .
Distintos autores se han ocupado de la teoría: Müller, Habermas e Ignacio de Otto. Müller sostiene que con la ponderación se subvierte la jerarquía formal del orden jurídico, pues mediante este procedimiento se eleva la importancia de la ley y de las demás disposiciones de rango inferior a la Constitución, de manera tal que se sopesan en un mismo nivel con las disposiciones constitucionales. Los derechos fundamentales dejan de ser barreras para los poderes públicos, se diluyen.
Müller con el auxilio de la hermenéutica propone concretar el programa normativo y el ámbito normativo de cada disposición iusfundamental, mediante un análisis lingüístico. El programa normativo consiste en el conjunto de “datos lingüísticos” interpretados que emanan de cada disposición iusfundamental, el ámbito normativo es el conjunto de “datos reales” aludidos por dichos datos lingüísticos. Müller propone un ejercicio lingüístico: reconocer todos los datos lingüísticos que conforman la disposición de derecho fundamental (programa normativo) y enlazar a estos datos lingüísticos todos los fenómenos de la realidad que les corresponda (ámbito normativo). Se intenta suplir la subjetividad del Juez constitucional por la objetividad de los límites prefigurados en el texto de la Constitución, aunque ese análisis lingüístico indefectiblemente estará influido por la apreciación cultural del juzgador en turno 45 .
En España, Ignacio de Otto, elabora una crítica al principio de proporcionalidad. Le parece un artificio subversivo que mina la estructura del orden jurídico, pues la relación entre las normas constitucionales se subvierte por entero en perjuicio de los derechos fundamentales, porque el Derecho empieza allí donde acaba la posibilidad de limitarlo. Para de Otto la determinación del contenido de los derechos es un ejercicio de hermenéutica. Se trata de analizar la disposición fundamental por métodos lingüísticos para saber si en su campo semántico se encuentra la norma o la posición iusfundamental que se restringe mediante la ley 46 .
Así de Otto, opina que las limitaciones a los derechos, entendidas como la supresión de una parte de su contenido a causa de actos externos provenientes de los poderes constituidos, no existen, no son necesarias, ni posibles. La Constitución prefigura los contornos del ámbito de los derechos y predetermina todos sus alcances. El contenido del Derecho ya viene limitado por la Constitución.
Habermas, en Facticidad y Validez, crítica la idea de los derechos como valores, pues al estar previstos en la Constitución están revestidos de un carácter deontológico y no teleológico (propio de los valores). Los valores además encarnan preferencias de la comunidad, susceptibles de ser sustituidas y modificadas en todo momento, los derechos fundamentales establecen el deber inmutable de ser cumplidos, hasta que sean despojados de su validez mediante los procedimientos previstos en el ordenamiento 47 .
El filósofo de Frankfurt crítica el carácter discrecional del principio de proporcionalidad, su carácter subjetivo y, la imposibilidad del control racional de las decisiones judiciales cuando se acude al principio de proporcionalidad. Su crítica más dura señala que los derechos fundamentales, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, pierden su validez, son degradados jurídicamente.
Habermas encuentra en la teoría de Günther la respuesta. En los casos de colisión entre derechos fundamentales, la decisión del Juez consiste en hallar entre las normas aplicables prima facie, aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación, descrita en la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes. Tarea que el Tribunal Constitucional sólo puede desarrollar en el control concreto de constitucionalidad y no en el abstracto 48 .
La diferencia entre las teorías internas y la teoría externa de la proporcionalidad reside en que la última admite dos momentos. Un primer momento en que las normas adscritas del derecho fundamental valen prima facie y, un segundo, en el que permanece un contenido reducido que vale definitivamente después del juicio de proporcionalidad. En las teorías internas el contenido es definitivo, es fijado de antemano, sin tomar en cuenta las circunstancias del caso y las relaciones con el resto de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos implicados. Ahí se aprecia su debilidad e insuficiencia.
Como ya se dijo, el principio de proporcionalidad está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 49 .
Con el subprincipio de idoneidad o de adecuación, se determina si la intervención en los derechos fundamentales es adecuada o no para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado también como juicio de razonabilidad. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima, es decir, no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución.
El subprincipio de idoneidad es un juicio previo, en ocasiones la incertidumbre sobre sí el fin legislativo es legítimo, no puede dirimirse de entrada, por lo que será necesario esperar a la aplicación del último subprincipio: el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. En caso de duda se está a la presunción de constitucionalidad de la ley.
No obstante, es necesario el agotamiento del subprincipio de idoneidad, pues el juzgador debe en esta etapa determinar los fines inmediatos y mediatos perseguidos por el legislador de la manera más concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes. Cada uno de los fines principales y secundarios de la medida legislativa deben ser analizados por separado para concluir sobre su legitimidad. La idoneidad de una medida adoptada por el legislador dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, debe facilitar su realización con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud, etcétera. Bastará en ocasiones la realización parcial del fin legislativo como argumento a favor de la idoneidad de la medida adoptada.
El subprincipio de idoneidad como el de necesidad son análisis preponderantemente fácticos. Esto es, la relación causal entre la medida legislativa y el fin o fines que persiguen es empírica y, debe analizarse tomando en cuenta los conocimientos científicos y/o las convicciones sociales aceptadas generalmente.
El subprincipio de necesidad, sirve para analizar sí la medida de intervención en los derechos fundamentales es la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Para algunos este subprincipio representa una extrapolación del óptimo de Pareto, según el cual una situación es eficiente, cuando no puede operarse ningún cambio posible que mejore la posición de alguien, sin desmejorar la posición de otro.
La elección de medios alternativos, el examen de su idoneidad y de la intensidad con la que afectan negativamente al derecho fundamental, son los aspectos determinantes en la estructura argumentativa del subprincipio de necesidad.
Para la aplicación del subprincipio de necesidad se siguen diferentes reglas. Así, los medios alternativos que no puedan llevarse a la práctica por imposibilidad técnica o por sus costos exorbitantes, no deben ser tenidos en cuenta en el examen de necesidad. La comparación entre medios alternativos no sólo es fáctica también es normativa. Un medio alternativo será más benigno desde el punto de vista empírico, si afecta negativamente con menor eficacia, de modo menos duradero y con menor probabilidad a la norma o posición iusfundamental y, si afecta menos aspectos relativos al bien que esta norma o esta posición protegen. Un medio alternativo se revela como un medio más benigno, desde el punto de vista normativo y analítico, si la norma o posición que habría afectado, de haber sido adoptado por el legislador, tiene un significado o una fundamentalidad menor dentro del ámbito normativo del derecho fundamental, que la norma o posición afectada por la medida legislativa cuya constitucionalidad se controla. En caso de duda en el análisis de los medios alternativos, el juzgador debe esperar a la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto. El examen del medio más benigno se lleva en abstracto cuando se trata de control de constitucionalidad abstracta de la ley, se desarrolla en concreto, tomando en cuenta el caso, cuando se trata de control de constitucionalidad de la aplicación de la ley.
También es importante destacar que en el examen de necesidad, además de los medios alternativos de afectación a un derecho iusfundamental, deben tomarse en consideración otros intereses de la comunidad o la posible afectación al principio de igualdad 50 . La perspectiva del examen de necesidad debe realizarse ex ante, es decir, a partir de los datos y conocimientos que el legislador tenía en la época en que la ley fue adoptada por el parlamento. Cuando más intensa sea la intervención legislativa, más intenso deberá ser el control del juez constitucional. Finalmente, una medida legislativa debe ser declarada inconstitucional por carecer de necesidad, sólo cuando aparezca de modo evidente con fundamento en premisas empíricas, analíticas y normativas seguras, que existe un medio alternativo que, siendo igualmente idóneo para fomentar el fin inmediato, interviene con menor intensidad en el derecho fundamental.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, sostiene que la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. El principio de proporcionalidad se estructura argumentativamente en tres pasos:
1. El primero consiste en determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir, la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.
2. El segundo consiste en comparar dichas magnitudes, a fin de determinar sí la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental.
3. El tercero es construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso 51 .
Las reglas del primer paso se expresan así: A) Cuanto mayor sea la importancia material de un principio constitucional dentro de la Constitución mayor será su peso en la ponderación (regla del peso abstracto); B) cuando más intensa sea la intervención en el derecho fundamental, mayor será el peso del derecho en la ponderación; correlativamente cuanto más intensa sea la realización del principio que fundamente la intervención legislativa, mayor será su peso en la ponderación (peso concreto); C) la intensidad de la intervención en el derecho fundamental depende del significado, en cuanto a la realización de las facultades de la persona liberal, de la persona democrática y del individuo del Estado social, que tenga la posición prima facie afectada por la intervención legislativa, dentro del ámbito normativo del derecho respectivo; D) la intensidad de la realización del fin mediato del legislador depende de la función que el fin inmediato desempeñe para la satisfacción de los intereses individuales o colectivos que el fin mediato garantiza; E) la intensidad de la intervención en el derecho fundamental depende de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración con los que la intervención legislativa afecte negativamente a la posición iusfundamental prima facie; y, F) la intensidad de la realización del fin mediato del legislador depende de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración con los que la intervención legislativa contribuya a obtener al fin inmediato del legislador.
Además, para determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, existen criterios para la determinación de la intensidad de la intervención en el derecho fundamental. Los criterios que operan en el nivel normativo insisten en la función y papel de los derechos fundamentales, su peso o prioridad, por ejemplo, en decisiones anteriores. También se establece que cuantas más conexiones tenga un derecho fundamental con la realización del principio democrático, mayor será su peso en la ponderación. Igual ocurre con la dignidad humana.
Los criterios que operan en el nivel empírico para determinar la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, tienen relación con la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración.
El segundo paso que compara magnitudes para medir la importancia entre el derecho fundamental y la intervención legislativa, se apoya en la ley de ponderación establecida por Alexy: “...cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro...”. Esta ley de precedencia se basa en dos reglas que establecen cargas argumentativas 52 . La primera señala que los argumentos que juegan a favor de la realización del principio constitucional que respalda la intervención Legislativa, deben tener peso por lo menos equivalente al de los argumentos que juegan en contra de la intervención en el derecho fundamental. La segunda precisa que la regla que establece una relación de precedencia condicionada, producida como resultado de la ponderación, debe ser aplicada a todos los casos idénticos y análogos.
El tercer eslabón es la construcción de una regla de precedencia condicionada. Se trata de una relación de precedencia condicionada, porque el elemento normativo que adquiere prioridad, no pasa a ocupar una posición jerárquica superior en el ordenamiento jurídico. Sólo determina la solución para el caso concreto y para los futuros casos idénticos y análogos.
El principio de proporcionalidad no es el único a que acude el juez constitucional. En algunos países doctrinaria y jurisprudencialmente se ha hecho hincapié en otros principios y métodos. Konrad Hesse proponía como principios de interpretación constitucional: el de la unidad de la constitución práctica, el de corrección funcional, el de valoración de la relevancia de los puntos de vista o de la eficacia integradora y, el de la fuerza normativa de la Constitución 53 . En Latinoamérica Rodolfo Luis Vigo, ha propuesto sus diez directivas de interpretación constitucional que a saber son: optimizar la fuerza normativa de la Constitución, la Constitución como sistema, la unidad del ordenamiento jurídico, la máxima funcionalidad del régimen político, la consolidación de los valores constitucionales, la atención a las consecuencias sociales, la fidelidad no estática al poder constituyente, la estabilidad relativa de las decisiones interpretativas, la fundamentación apropiada de las decisiones y el esfuerzo coordinador del derecho constitucional con el derecho de origen internacional 54 . En España Ezquiaga Ganuzas describió en forma pormenorizada, todos los argumentos interpretativos que utiliza el Tribunal Constitucional Español, que son: el analógico, el argumento a partir de principios, el sistemático, el a fortiori, el a contrario, el psicológico, el de la no redundancia, el apagógico, el pragmático, el de autoridad y el histórico 55 En ese mismo país, se proponen siguiendo a Hesse y la jurisprudencia constitucional, reglas interpretativas propiamente constitucionales: unidad constitucional, corrección funcional, efectividad constitucional, fuerza normativa de la Constitución, armonización de los bienes constitucionales y, sobre todo, la regla política. 56
No obstante, es hora de justificar por qué el principio de proporcionalidad es superior a los anteriormente mencionados y a los criterios que se han expuesto en este capítulo. En principio, debo decir, que cualquier método que jerarquice de manera a priori, sin consideración del caso, un derecho fundamental sobre otro, carece de sentido en una sociedad pluralista. Cualquier jerarquización a priori absoluta y hasta relativa se encuentra marcada fuertemente por condicionamientos ideológicos. Zagrebelsky ya ha indicado el carácter dúctil y pluralista del Derecho hoy en día, en donde ningún derecho o principio tiene o recibe una jerarquización a priori, porque ello significaría entronizarlo y romper con el carácter abierto y tolerante de las sociedades contemporáneas 57 .
La jerarquización de principios implica marcar a la sociedad con condicionantes ideológicos. Una ideología, un proyecto, se coloca por encima de los demás. La teoría jurídica brinda ejemplos, sin embargo, de esa jerarquización. El constitucionalista argentino Miguel Ángel Ekmekdjian sostiene que es errónea la idea de que los derechos constitucionales tienen la misma jerarquía porque los derechos son proyecciones de los valores y, toda teoría de los valores supone un orden jerárquico de los mismos, de modo que es preciso concluir que los derechos se encuentran ordenados jerárquicamente. Ekmekdjian propone la siguiente jerarquía en términos absolutos: 1) Derechos a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, defensa); 2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad física y psicológica); 3) derecho a la libertad física; 4) restantes derechos de la personalidad (identidad, nombre, imagen, inviolabilidad del domicilio); 5) derecho a la información; 6) derecho de asociación; 7) los restantes derechos individuales; y, 8) los derechos patrimoniales. Ekmekdjian deja fuera los derechos políticos, sociales, económicos y culturales. 58 Como puede apreciarse, el tipo de sociedad que se desprendería de esta jerarquización tiene que ver muy poco con las realidades y el componente pluralista y heterogéneo de las sociedades, además, que privilegia una faceta del ser humano por encima de otras que también son fundamentales.
Lo anterior pone de relieve que los métodos que jerarquizan derechos son disolventes y desarticuladotes social e individualmente. El principio de proporcionalidad que como ya ha quedado dicho tiene por propósito contrapesar los bienes jurídicos en liza de acuerdo a las circunstancias del caso, para determinar cual es más importante para esa circunstancia concreta, se hace cargo del carácter pluralista abierto y democrático de las sociedades. También admite el carácter conflictivo y heterogéneo de las sociedades. Parte de la idea, de que en principio no hay derechos absolutos que puedan jerarquizarse a priori.
La técnica apoyada en el principio de proporcionalidad, es un método ampliamente usado por los tribunales constitucionales europeos y por la Suprema Corte de los Estados Unidos. 59 Para algunos, nació en Estados Unidos, de la mano de sentencias a libertad de expresión, para extenderse después a todo el Derecho Constitucional. Por ello, uno de los dogmas más extendidos en la doctrina norteamericana es que este principio de proporcionalidad o balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores directamente reconocidos en el texto constitucional y, en especial, cuando se trata de juzgar el interés público en la libertad de expresión en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales 60 .
No obstante la extensión del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, existen fuertes críticas al mismo. Habermas, como ya se indicó señala que la aplicación del principio de proporcionalidad pone en riesgo la fuerza de los derechos, pues se derrumba el carácter deontológico de éstos, en aras, cuando existe colisión entre ellos, de intereses colectivos. Además de que la aplicación de la proporcionalidad no implica el control racional en las decisiones 61 .
Como bien dice Alexy, la crítica de Habermas puede expresarse como un conjuro del peligro de un “demasiado poco” en los derechos fundamentales. Böckenförde, crítica al principio de proporcionalidad porque los derechos fundamentales entendidos como principios desplegarían sus efectos a lo largo de todo el ordenamiento y, de este modo, generarían una eficacia expansiva en todos los ámbitos jurídicos, que conduciría necesariamente a una eficacia horizontal o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, así como el reconocimiento de que existan contenidos iusfundamentales de protección, de aseguramiento social, de organización y procedimiento, que exigen una actuación positiva del Estado y que no se limitan –como los clásicos derechos de libertad- a exigir únicamente omisiones estatales. Esto es, el legislador perdería toda autonomía y su actividad se agotaría en la mera definición de aquello que ya está decidido en la Constitución, con lo que el proceso político democrático perdería todo significado 62 . Sobra decir que la crítica de Böckenförde, a diferencia de la de Habermas, es por los excesos del principio de proporcionalidad.
La respuesta a Böckenförde, que ha dado Alexy es muy clara. Es falso que la Constitución y sus principios aten de manos al Legislador. Una Constitución decide ciertamente asuntos fundamentales que el legislador no puede alterar o romper, pero también deja muchos ámbitos abiertos para que el legislador y el proceso político democrático operen y, por tanto, en ese sentido, la Constitución es un orden marco 63 .
La crítica de Habermas se ha contestado señalando que, el principio de proporcionalidad no brinda certezas absolutas, tan sólo certezas racionales. No proporciona una racionalidad absoluta pero si una racionalidad aceptable y plausible. La proporcionalidad confluye con las tesis moderadas frente a la tesis del único resultado de Dworkin y las tesis irracionalistas. Con la proporcionalidad es posible establecer resultados o decisiones de manera racional que son bastante aceptables, lo que justifica totalmente el método 64 .
En otras palabras, no es un método irrefutable desde el punto de vista racional, pero su mecanismo de elaboración permite al menos un alto grado de justificación en la decisión judicial.
La otra crítica de Habermas puede ser desmontada aduciendo que después de la aplicación del principio de proporcionalidad el derecho ganador para el caso en concreto, no queda diluido sino fortalecido. Lo que no es posible, es consolidar en abstracto núcleos de derechos, pues ello conduciría al conflicto insalvable entre ellos. Es por tanto, necesaria la labor de ponderación a través del principio de proporcionalidad para que ante situaciones específicas alguno de los derechos prevalezca. La otra solución conduciría indefectiblemente al empantamiento social o a la jerarquización entre derechos.
Por lo que ve a las teorías del contenido esencial, basta decir que el significado de los derechos no pueden ser determinados en abstracto con métodos puramente lingüísticos o hermenéuticos simples, se requiere del caso y de la colisión entre derechos para atribuir significados. No es posible a estas alturas apoyar posiciones esencialistas, los significados se encuentran a partir de las relaciones entre los conceptos y de éstos con el caso y el ordenamiento. Ahí está la riqueza del principio de proporcionalidad que mantiene la pluralidad de principios, y que acude a la realidad del caso para cualquier definición de precedencia condicionada.
El principio de proporcionalidad se enmarcara también dentro del carácter abierto de las sociedades. No hay soluciones definitivas de una vez y para siempre. Las soluciones jurídicas de los más altos tribunales de cada país son siempre revisables a la luz de los retos que van colocando los casos. Se trata de una visión viva y en permanente cambio del Derecho, de equilibrios entre derechos contrapuestos que, sin embargo, requieren de solución en su enfrentamiento. No es que se niegue el papel que puede desempeñar la teoría del contenido esencial en el principio de proporcionalidad, desde luego que la tiene, pero es secundaria, puede servir para especificar al menos los siguientes elementos: quién es el titular del derecho; quién debe respetar o dar efecto al derecho de aquél; cuál es el contenido de la obligación, describiendo no sólo sus actos específicos, sino también el tiempo y otras circunstancias y condiciones para su aplicación; cuáles son las condiciones en las que el titular pierde su derecho, incluyendo aquéllas –sí la hubiere- bajo las cuales puede renunciar a las obligaciones relevantes; qué facultades y poderes ostenta el titular en caso de incumplimiento del deber; y, sobre todo, qué libertades disfruta el titular que demanda el derecho, incluyendo una especificación de sus fronteras, como es el caso de la determinación de deberes, especialmente el deber de no interferir con las libertades de otros titulares de ese derecho o de otros derechos reconocidos 65 .
De lo anteriormente expuesto y fundado, se propone la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que adiciona un párrafo tercero al artículo 14 constitucional con el propósito de obligar a todos los jueces y autoridades a interpretar desde la Constitución y los tratados, garantizar la pluralidad de métodos interpretativos e, incorporar el principio de proporcionalidad como uno de los métodos para interpretar principios constitucionales.
Artículo Único. Se adiciona un tercer párrafo al artículo 14 constitucional y se recorren después de él, los actuales tercero y cuarto, para quedar en los siguientes términos:
“Artículo 14. A ninguna ley...
Nadie podrá ser...
Los jueces y autoridades están obligados a interpretar y aplicar las normas jurídicas desde la Constitución y los tratados. La Constitución garantiza la pluralidad de métodos interpretativos. En la interpretación constitucional se acudirá, entre otros, al principio de proporcionalidad .
En los juicios del orden criminal...
En los juicios del orden civil...”.
Transitorios
Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Notas
1. Esta iniciativa es deudora de la obra: Cárdenas, Gracia, Jaime Fernando, La argumentación como derecho , México, UNAM, 2005.
2. Häberle, Peter, Retos actuales del Estado Constitucional , Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, pp. 17-46 y Häberle, Peter, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta , Madrid, Tecnos, 2002, pp. 105-124.
3. Pisarello, Gerardo, “Por un concepto exigente de Estado de Derecho (A propósito de un artículo de Eusebio Fernández)”, Madrid, Revista Sistema , número 134, mayo de 1988, pp. 97-106. Fernández García, Eusebio, “Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho”, Madrid, Revista Sistema , número 138, pp. 101-114.
4. Hierro, Liborio, Estado de Derecho. Problemas actuales , México, Fontamara, 2001, pp. 17-44.
5. García Amado, Juan Antonio, “Retórica, argumentación y derecho”, Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política , Madrid, número 21, noviembre de 1999, pp. 131-145. García Amado, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica , Madrid, Civitas, 1988, pp. 31-33.
6. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica , traducción de Manuel Atienza, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 205-280.
7. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia , Madrid, Trotta, 1995, pp. 109-156.
8. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos , Barcelona, Ariel, 1996, pp. 1-25.
9. Comanducci, Paolo, “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003, pp. 83 y ss.
10. Para una tipología de los regímenes no democráticos ver: Linz, Juan, “Totalitarian and Authoritarian Regimes” en Greenstein, Fred I. y Polsby, Nelson W (eds.), Handbook of Political Science , vol 3: Macropolitical Theory, Massachusetts, Addison-Wesley Publishing Company, 1975, pp. 24-267.
11. Martínez Báez, Antonio, “El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federación para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes”, Obras político-constitucionales, México, UNAM, 1994, pp. 523-530.
12. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano , 31. edición, México, Porrúa, 1997, pp. 543-548.
13. Vallarta, Ignacio L., Cuestiones constitucionales. Votos , México, Porrúa, 1980, t. III, p. 382.
14. Citado por Castro y Castro, Juventino V., La posible facultad del Poder Judicial para iniciar leyes, México, SCJN, 1999, p. 137.
15. Martínez Báez, Antonio, “El indebido monopolio del poder judicial de la federación para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes”, Obras político-constitucionales , México, UNAM, 1994, pp. 523-530.
16. Arteaga, Elisur, Derecho constitucional , México, Harla-Oxford University Press, 1998, colección Juristas Latinoamericanos, pp. 53 y ss. Castro y Castro, Juventino V., La posible facultad del poder judicial para iniciar leyes, México, SCJN, 1999, pp. 143-144.
17. Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 18. edición, México, Porrúa, 1982, p. 167.
18. Story, Joseph, Comentario abreviado a la Constitución de Estados Unidos de América, México, Oxford University Press, colección Grandes Clásicos del Derecho, vol. 6, 1999, pp. 294-296.
19. González Oropeza, Manuel, “Marbury versus Madison. La política en la justicia”, Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas , México, UNAM, 1989, tomo I, p. 315.
20. Pérez Tremps, Pablo, “La justicia constitucional en Nicaragua”, Revista de Estudios Políticos , Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, número 106, octubre-diciembre de 1999, pp. 9-27. Fernández Segado, Francisco, “El control normativo de la constitucionalidad en Perú. Crónica de un fracaso anunciado”, Revista Española de Derecho Constitucional , Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, número 56, mayo-agosto de 1999, pp. 11-42.
21. Alexy, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Derecho y razón práctica , México, Fontamara, 1993, pp. 9-13 y Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, 686-798. Ver también: Alexy, Robert, “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en Perfecto Andrés IBAÑEZ y Robert ALEXY, Jueces y ponderación argumentativa , México, IIJ-UNAM, 2006, pp. 1-18.
22. Engisch, K., Introducción al pensamiento jurídico , traducción de Ernesto Garzón, Guadarrama, Madrid, 1967, pp. 204-205.
23. Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, editorial Trotta, Madrid, 2003, pp.183-184.
24. Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos , Madrid, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, 2002, pp. 119-120.
25. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia , editorial Trotta, Madrid, 1995, pp. 122-126.
26. Böckenförde, Ernst Wolfgang, “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre derechos fundamentales , editorial Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 36. BERNAL Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 251 y ss.
27. Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil , editorial, Alba, Madrid, 1987, pp. 138-144.
28. Berlin, Isaiah, Cuatro ensayos sobre la libertad , editorial Alianza Universidad, Madrid, 1988, pp.191 y ss.
29. Schimtt, Kart, Teoría de la constitución , Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 169.
30. Rawls, John, Political Liberalism , Columbia University Press, New York, 1993, pp. 289-371.
31. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , obra citada, p.308.
32. Habermas Jürgen, Facticidad y validez, editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 147 y ss.
33. Gonzalez Beilfuss, Markus, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , editorial Aranzadi, Navarra, 2003.
34. Heller, Agnes, La teoría de las necesidades en Marx , editorial Península, Barcelona, 1986; Herrera Flores, Joaquín, Los derechos humanos desde la escuela de Budapest, editorial Tecnos, Madrid, 1989; De Lucas, Javier, y Añon, Maria José, “Necesidades, razones, derechos”, Doxa, numero 7, Universidad de Alicante, 1990.
35. Tugendhat, Ernst, Lecciones de ética , editorial Gedisa, Barcelona, 1997, p. 334. TUGENDHAT, Ernst, Problemas, editorial Gedisa, Barcelona, 2001.
36. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.486.
37. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales , obra citada, p, 385.
38. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales , obra citada, p. 396.
39. Parejo Alfonso, Luciano, “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981” en Revista Española de Derecho Constitucional , numero 3, 1981, pp. 169 y ss.
40. Parejo Alfonso, Luciano, “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”, obra citada, p. 183.
41. Medina Guerrero, M. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales , Mc Graw, 1997, pp. 145 y ss. Preito Sanchís, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales , editorial Debate, Madrid, 1990, pp. 140 y ss.
42. Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales , obra citada, p. 119.
43. Jimenez Campo, Javier, Derechos Fundamentales. Concepto y garantías , editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 24 y ss.
44. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , obra citada, pp. 442 y ss.
45. Müller, F., “Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas”, en Revista Española de Derecho Constitucional , numero 27, 1989, pp. 120 y ss.
46. De Otto y Pardo, Ignacio, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución” en Martin-Retortillo, L, Derechos fundamentales y Constitución , editorial Civitas, Madrid, 1988, pp. 115-119.
47. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, editorial Trota, Madrid, 1998, pp. 326 y ss.
48. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez , obra citada, p. 334.
49. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , obra citada, pp. 657 y ss.
50. En México, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, aplicó en la sentencia SUP-RAP-050/2001, el principio de proporcionalidad al establecer los contornos debidos en las investigaciones de la autoridad electoral. Ver Cardenas, Jaime, Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox , UNAM, 2004, pp. 40 y ss.
51. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de derecho Constitucional , número 66, 2002, pp. 31 y ss.
52. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 161.
53. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional , Centro de Estudios Constitucionales, segunda edición, Madrid, 1992, pp. 40 -48.
54. Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional , editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1993, pp. 105 y ss.
55. Ezquiaga Ganuzas, Francisco J, La Argumentación en la Justicia Constitucional Española , editorial IVAP, Oñate, 1987.
56. Lafuente Balle, José María, La Judicialización de la Interpretación Constitucional, editorial Colex, Madrid, 2000, pp.109 – 123.
57. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. , editorial Trotta, Madrid, 1995, pp. 122-126. también ver: Maniaci, Giorgio, “Algunas notas sobre coherencia y balance en la teoría de Robert Alexy”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho , ITAM, abril número 20, 2004, pp. 137-177.
58. Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional , 2 edición, De Palma, Buenos Aires, 2000, tomo, 1, pp. 478 y ss.
59. Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos , editorial La Ley, Argentina, 2000, pp. 10-14.
60. Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos , obra citada, p. 11.
61. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez , obra citada, pp. 327 y ss.
62. Bökenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 193-196.
63. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, obra citada, p. 23.
64. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, obra citada, p, 32.
65. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights , Clarendon Press, Oxford, 1980, pp. 218-219.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 29 de noviembre de 2011.
Diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia (rúbrica)
Que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal, a cargo del diputado Fernando Espino Arévalo, del Grupo Parlamentario del PRI
El que suscribe, diputado Fernando Espino Arévalo, como integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional a la LXI Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, con fundamento en los artículos 71, fracción II, 72, y 73, fracciones XVI, XXI y XXX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos 6, numeral 1, fracción I; 77 y 78, numeral 1 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a la consideración del Pleno de esta soberanía, para estudio y dictamen, la presente iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal, conforme a la siguiente
Exposición de Motivos
La Encuesta Nacional de Adicciones aplicada en México durante el año 2008, reveló que alrededor de 27 millones de personas entre 12 y 65 años de edad, bebían por ocasión, grandes cantidades de alcohol con una frecuencia que podía ser menos de una vez al mes o inclusive, diario.
De esta cifra, aproximadamente cuatro millones de mexicanos declararon tomar alcohol en exceso una o más veces a la semana, siendo el consumo consuetudinario¿ de los varones superior al de las mujeres en una proporción de seis a uno. No obstante, la demanda de este producto registró un incremento por parte de las adolescentes.
Cabe mencionar que de los 2.1 millones de personas de 12 a 17 años de edad que bebió alcohol en un día, el 57.3% se sirvió de una a tres copasD mientras que otro 16.0% se consumió de cinco a siete copas.
En este sentido, es importante destacar que poco más de 49 mil personas ingirieron 24 copas o más en un solo día (en una relación de tres hombres por cada mujer). Además, cerca de 392 mil mexicanos presentaron indicios de abuso y dependencia de alcohol.¬
Como caso alarmante, “tanto en hombres como en mujeres, el grupo de edad que mostró los niveles más altos de consumo fue el de 18 a 29 años”, 1 donde la cerveza, destilados, vinos y bebidas preparadas, constituyeron su principal elección.
Al respecto, la encuesta realizada a nivel nacional sobre el consumo de bebidas alcohólicas por la empresa Consulta Mitofsky en el año 2009, reiteró que “la cerveza era más popular entre los jóvenes, quienes también llevaban la delantera en el consumo del vodka. Las mayores diferencias se daban por región, ya que la cerveza era claramente preferida en el sureste, mientras que el tequila subía su proporción de preferencia en el norte y en el bajío del país”. 2
Por otro lado, la edad promedio de las personas que comenzaban a tomar bebidas alcohólicas, se redujo gravemente en los últimos 15 años. El estudio realizado en el año 1999, denominado “Diferencias por género en el consumo de alcohol en la Ciudad de México... indicaba que en el año 1995, el consumo iniciaba a los 22 años y para 1999, a los 17 años. Luego, las Encuestas Nacionales de Adicciones 2001 y 2008, descubrieron que esa tendencia bajó a los 15 y 12 años, respectivamente”. 3
Como consecuencia de ello, niños y adolescentes se hicieron más proclives a entrar en “discusiones con extraños y problemas con la policía”, 4 sin descartar que “el 80 por ciento de los suicidios estaba vinculado con algún tipo de droga, predominantemente el alcohol”. 5
Cabe hacer notar que “las edades promedio de los suicidas iban de los 15 a los 25 años, por lo que los jóvenes que habían cruzado la barrera de los 20 años sin haber consumido drogas, tenían un factor de protección adicional”. 6
En referencia a este último punto, la Encuesta Nacional de Adicciones del año 2008, permitió identificar la influencia del consumo de alcohol en la ingesta posterior de drogas entre grupos de edad. Es decir, tomar alcohol a una edad menor o igual a los 17 años, o entre los 18 y 25 años, provocaba que el 15.8% y el 4.7% de la población respectiva, cayera presa de algún tipo de droga ilegal, imperando la mariguana y la cocaína. A su vez, dicho escenario sumaba otro incidente, que la tercera droga que más demandaba el segundo grupo de edad (crack) era más adictiva y peligrosa que la del primero (inhalables).
En contraste, tan sólo el 1.2% de la población que bebía alcohol a partir de los 26 años de edad, estaba inmersa en alguna droga ilegal (mariguana, cocaína o alucinógenos), representando una cifra menor respecto a los casos previamente señalados.
En síntesis, tal situación implicaba que una mayor edad del individuo proporcionaba la madurez adecuada para alejarse de los estragos potenciales del consumo de alcohol y optar en su lugar, por el desarrollo de actividades conducentes a preservar su salud.
Sin duda, esta conclusión se asemejaba a los resultados recabados hace algunas décadas, de investigaciones realizadas en diversas partes del mundo con el objeto de comprender las causas y razones por las que personas de temprana edad empezaban a demandar de forma creciente este producto; motivando con ello, al diseño e implementación de medidas eficaces para prevenir y/o contrarrestar dicho comportamiento.
Por ejemplo, la investigadora en Ciencias de la Salud Aplicadas de la Universidad de Indiana, Ruth Clifford Engs, demostró, a través de una serie de estudios concernientes al consumo de alcohol en jóvenes que acudían a colegios de Estados Unidos, que este producto les representaba una “fruta prohibida” y un símbolo de rebelión contra la autoridad; el cual les definía en apariencia, el grado de identidad y confianza que requerían para poderse relacionar con otras personas.
Sin embargo, los adolescentes desconocían que todavía “el cerebro humano continuaba desarrollándose hasta aproximadamente los primeros años de la veintena, que un cerebro en desarrollo expuesto al consumo de alcohol, podría sufrir efectos perdurables sobre las capacidades intelectuales... sin descontar las altas probabilidades de la adicción al alcohol”. 7
En el mismo sentido, la American Medical Association constataba que el alcohol repercutía en el daño de dos partes fundamentales del cerebro: la corteza prefrontal y el hipocampo.
Basta recordar que la primera “se encarga de procesar el pensamiento consciente, la planificación, el buen juicio, la toma de decisiones y el control de los impulsos. Los investigadores han encontrado que el consumo de bebidas alcohólicas podría ocasionarle graves alteraciones a esa parte del cerebro del adolescente... la cual tiene una función importante en cuanto a la formación de la personalidad y a la conducta del adulto”. 8
Mientras tanto, “el hipocampo (parte importante del proceso de aprendizaje y de la memoria), es el que más se perjudica cuando el adolescente consume bebidas alcohólicas. El tamaño del hipocampo de los jóvenes que han ingerido más cantidad de alcohol y durante más tiempo es considerablemente menor (10%). Además, el consumo ocasional o moderado de bebidas alcohólicas deteriora el proceso de aprendizaje y de la memoria mucho más en los adolescentes que en los adultos”. 9
Por consiguiente, “los adolescentes que con frecuencia consumen bebidas alcohólicas quizás nunca podrán alcanzar el debido nivel de desarrollo cuando sean adultos, porque el alcohol inhibe los sistemas que son esenciales para almacenar nueva información”. 10
Bajo este tenor, la American Medical Association sostiene que “el cerebro pasa por transformaciones dinámicas durante la adolescencia y el alcohol puede perjudicar gravemente los procesos de crecimiento a corto y a largo plazo”. 11
De igual forma, la American Academy of Pediatrics afirmó que “el alcohol, ya sea que se consuma solo o con otras drogas, podría llegar a retrasar el crecimiento y desarrollo normal de los jóvenes”. 12
Estas observaciones se basan en el hecho de que “el cerebro recompensa las acciones positivas con sensaciones de placer, de manera que la persona desea repetirlas. El placer se recuerda debido a la acción de una sustancia química del cerebro, o neurotransmisor, llamada dopamina, que ‘da una sensación de bienestar’ y que vincula el placer con algo que disfrutamos. El alcohol afecta el sistema de placer y recompensa al cerebro al aparentar ser un neurotransmisor. Por tal razón, engaña al cerebro para que genere sensaciones de placer y recompensa a partir de un producto químico dañino y no de una experiencia real”. 13
Por si esto fuera poco, “la jefa del Laboratorio de Patología Celular del Centro de Investigación Príncipe Felipe, bióloga e investigadora tanto en España como en Estados Unidos, Consuelo Guerri... explicó que el consumo de altas cantidades de alcohol durante pocas horas, y sin acompañarlo de ningún alimento... es más neurotóxico que una ingesta media prolongada, pues aumenta a niveles muy considerables, la tasa de alcohol en sangre y en cerebro”. 14
Lo anterior “sería muy perjudicial para los consumidores, sobre todo si estos son menores de 21 años pues, hasta esa edad, el cerebro humano está todavía en formación, por lo cual, ‘los daños neuronales que se producen durante esa etapa de maduración y desarrollo son irreversibles’” 15 (véase Figura 1).
Cabe señalar que esta “neurotoxicidad de la ingesta de alcohol concentrada, se produce en regiones implicadas en la memoria y el aprendizaje (hipocampo y región prefrontal), por lo que los adolescentes con este patrón de consumo tendrán problemas en el medio escolar”. 16
Como se ha podido apreciar, el alcohol “actúa como depresor, desacelera la actividad cerebral y obstaculiza el desarrollo” 17 afectando “la memoria, el aprendizaje, la toma de decisiones y el control de los impulsos, a la vez que aumenta enormemente el riesgo de caer en la adicción”. 18
Aludiendo a este punto, se detectó que “la edad de inicio del consumo de bebidas alcohólicas afecta los problemas de alcoholismo que aparecen posteriormente en la edad adulta”, 19 pues “una síntesis realizada por investigadores de la Universidad de Sheffield, en el Reino Unido, sobre 35 estudios acerca de adolescentes de entre 15 y 19 años, reveló que un alto grado de consumo de alcohol a estas edades se mantiene en la edad adulta, y está relacionado con problemas posteriores con el alcohol, incluida la dependencia”. 20
Es importante aclarar que “si un adolescente sigue consumiendo bebidas alcohólicas, el cerebro cambiará y se adaptará a la presencia del alcohol y, al cabo de poco tiempo, el adolescente necesitará más y más alcohol para generar la misma cantidad de placer”. 21
“Debido a que el cerebro del adolescente produce abundante dopamina, puede pasar rápidamente de gustar, a desear, a necesitar alcohol: Así lo programa para el alcoholismo. El alcohol también puede dañar la capacidad del cerebro de sentir placer por cosas y experiencias normales y saludables, lo cual provoca que a los jóvenes les parezca ‘insípido’ lo que antes disfrutaban”. 22
Como evidencia de lo anterior, “entre los años 2001 y 2002 se llevó a cabo en Estados Unidos, una encuesta en 43 093 adultos referida al consumo de alcohol... Se observó que los individuos que comenzaron a beber alcohol antes de los 14 años de edad, mostraban una mayor probabilidad de presentar dependencia a éste que aquéllos en los que el comienzo del hábito se había producido a los 21 años o después, tanto en forma crónica como dentro de los siguientes 10 años al comienzo... Además, los primeros mostraron una mayor probabilidad de presentar dependencia antes de la edad de 25 años... y durante el año previo... así como de presentar múltiples episodios de dependencia”. 23
Tal situación obedece, a opinión del investigador en Salud Pública del Instituto del Pacífico para la Investigación y Evaluación, James C. Fell, a que “los jóvenes reaccionan de manera diferente al alcohol. Los adolescentes se emborrachan dos veces más rápidamente que los adultos y tienen mayor dificultad para saber cuándo parar. Naturalmente, tienen una conducta más compulsiva y se exceden con mayor frecuencia que los adultos”. 24 De ahí que presenten más probabilidades de “asumir conductas que los llevan a trasgredir la Ley, obtener resultados académicos deficientes”, 25 de involucrarse en “situaciones de peligro, como conducir en estado de ebriedad, no usar cinturón de seguridad, portar armas o mantener relaciones sexuales sin protección”. 26
A modo de reiteración, “las personas jóvenes son más susceptibles a un efecto negativo sobre las habilidades para conducir. Los conductores de entre 16 y 20 años que consumen bebidas alcohólicas, presentan el doble de probabilidades de estar involucrados en un accidente fatal de auto que aquellos conductores mayores de 21 años que consumen alcohol”. 27
En este sentido, “existe una relación causal entre el consumo de alcohol y más de 60 tipos de enfermedades y lesiones: se estima que el alcohol ocasiona entre el 20 y el 30% de los casos de cáncer esofágico, cáncer de hígado, cirrosis, homicidios, epilepsia y accidentes de coche”. 28 Así también, “las adolescentes que consumen alcohol tienen 63% más probabilidades de convertirse en madres adolescentes”. 29
De acuerdo con “el Inspector General de Sanidad de Estados Unidos, cada año mueren aproximadamente 5,000 niños y jóvenes menores de 21 años como resultado del consumo de alcohol por debajo de la edad legal permitida – a causa de accidentes vehiculares, homicidios y suicidios”. 30 “Alrededor de 1,900 de estas muertes (38%) involucran choques de vehículos automotores”. 31
A su vez, “los niños que empiezan a tomar antes de los 15 años de edad tienen 12 veces más probabilidades de sufrir lesiones mientras están bajo la influencia del alcohol y 10 veces más probabilidades de meterse en una pelea después de haber consumido alcohol, en comparación con los que esperan a cumplir los 21 años para empezar a tomar”. 32
Así también, los adolescentes que beben alcohol, reportan severos problemas de desempeño académico en comparación con los que no toman. Por ejemplo, “la elevada tasa de ausentismo escolar injustificado entre los estudiantes de octavo grado en Estados Unidos, está relacionada con una mayor proporción de consumo de alcohol”. 33
Por otro lado, se estima que “más del 67 por ciento de los jóvenes que han empezado a tomar antes de los 15 años, probarán una droga ilícita. Los niños que consumen alcohol tienen 7.5 más probabilidades de consumir cualquier droga ilícita, 22 veces más probabilidades de consumir marihuana y 50 veces más probabilidades de consumir cocaína, de las que tienen los niños que nunca toman”. 34
No obstante, tal escenario podría agravarse con el tiempo si consideramos que el Centro sobre los Jóvenes y la Comercialización de Bebidas Alcohólicas, calcula que “1 de cada 6 estudiantes de octavo grado consume alcohol actualmente y que 1 de cada 5 jóvenes entre las edades de 12 a 20 años toman alcohol en cantidades significativas (5 o más tragos en una sola ocasión)”, 35 en dicho país (véase Figura 2).
Asimismo, “los resultados de una encuesta realizada a nivel nacional indicaron que el 31% de los niños cuyos padres pensaban que sus hijos se abstenían de consumir bebidas alcohólicas, contestaron que se habían embriagado durante el último año”. 36
Otros estudios científicos “demuestran que el alcohol interviene en el 25% de las muertes de personas del grupo etario de 15 a 29 años. Su costo directo agrega 19 000 millones de dólares anuales al sistema de salud de Estados Unidos”. 37
Además, “el consumo de alcohol antes de los 21 años de edad le cuesta a los Estados Unidos casi $62 mil millones de dólares al año en cuidado médico, pérdida en la productividad y el dolor y el sufrimiento de los jóvenes tomadores”. 38
Sin embargo, las cifras precedentes podrían haber sido más alarmantes si el Congreso de Estados Unidos no hubiera aprobado la National Minimum Drinking Age Act en el año de 1984. En tal ordenamiento, se estableció la edad de 21 años como la base mínima legal para consumir bebidas alcohólicas en dicho país.
Más tarde, esta determinación influyó para que cada estado del país expidiera sus propias leyes con el objeto de fijar restricciones, sanciones administrativas y penales, para quien facilitara la compra, posesión y consumo de bebidas alcohólicas a menores de 21 años de edad.
Como efecto de estas medidas, la nación estadounidense obtuvo los siguientes beneficios:
• “Disminuyó la cantidad de adolescentes que ingerían bebidas alcohólicas. Actualmente, el número de estudiantes en el cuarto año de la escuela secundaria (seniors ) que consumen alcohol se ha reducido en un 26 por ciento respecto del año 1983” 39 (véase Figura 3).
• Aminoró entre los jóvenes, “el consumo de cinco o más tragos de bebidas alcohólicas dentro de las pasadas dos semanas conocido como “binge drinking”. Hoy en día, el porcentaje de estudiantes senior de la escuela secundaria que realiza esta práctica... ha disminuido el 16 por ciento respecto del nivel registrado en 1983”. 40
• “La cantidad de accidentes fatales de auto relacionados al consumo de bebidas alcohólicas que involucraba a conductores adolescentes, se ha reducido por más de la mitad; es decir, ha pasado de 22 accidentes por cada 100,000 conductores de entre 15 y 20 años de edad en 1982 a 10 accidentes por cada 100,000 conductores de la misma edad en el 2003”. 41
• “Cuando los 50 estados de la Unión Americana aumentaron la edad mínima de 18 a 21 años, decrecieron las muertes de conductores jóvenes en un 19%”. 42
• “El establecimiento de la edad mínima para consumir bebidas alcohólicas ha prevenido aproximadamente 22,000 muertes relacionadas al consumo de alcohol – casi 900 vidas por año”. 43
Sin duda, tales resultados estimularon a otros países a imitar dicha estrategia en sus legislaciones respectivas. De acuerdo con el Centro Internacional de Políticas Públicas relacionadas al alcohol, en una muestra de 120 países actualizada a enero del año 2010, reveló que el 3.3% de ellos (Fiji, Indonesia, Palau y Sri Lanka) aplicaba la edad mínima legal de 21 años de forma total (es decir, tanto en el lugar de venta de alcohol como fuera de ésta), 2.5% lo hacía de modo parcial (Camerún, Egipto e Islas Salomón, ya sea en el lugar de venta o fuera de ésta).
No obstante, casi el 8.0% de los países evaluados sobresalían por no contar con una regulación al respecto (Albania, Camboya, Comoros, Guinea Ecuatorial, Gabón, Ghana, Guinea-Bissau, Kirguistán y Togo). Un dato especial fue la India, la cual presenta una regulación diferencial por estados donde la edad mínima puede abarcar hasta los 25 años.
Cabe agregar que en septiembre del mismo año, la Duma Estatal de Rusia discutió un proyecto de ley con el objeto de incrementar la edad para el consumo de alcohol, ya que los índices de éste, se hallaban “dos veces por encima del nivel considerado como peligroso para la vida. Además, la edad media de los alcohólicos primerizos era de 14 años. Todo esto... reflejaba una triste estadística: casi 254 000 alcohólicos ‘oficiales’ en el país”. 44
En consecuencia, “el nuevo proyecto legislativo se elaboró con la participación de médicos, expertos en la preservación de la salud de la nación y los directores de las mejores universidades de medicina rusas”, 45 sin descontar el apoyo mayoritario de los ciudadanos, pues “el 63% de los encuestados creía que prohibir el consumo de alcohol a menores de 21 años era la mejor medida para combatir el alcoholismo”. 46
Tomando en consideración estos hechos y analizando la problemática existente en México, la presente iniciativa confiere la necesidad de establecer tanto en la Ley General de Salud como en el Código Penal Federal, diversas disposiciones que permitan por un lado, prohibir a las personas menores de 21 años de edad, el expendio o suministro de bebidas alcohólicas y por el otro; incrementar el nivel de sanciones para quien intente violar este precepto con pena de prisión de seis a doce años y el pago de mil a dos mil días de multa.
Así también, se promueve que los gobiernos de las entidades federativas y del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias y en los términos de los acuerdos de coordinación que celebren con la Secretaría de Salud, coadyuven en la fijación de los criterios y mecanismos necesarios para la organización e implementación de campañas masivas de información y las medidas adecuadas que en materia de control y vigilancia, permitan cumplir cabalmente con lo señalado en el párrafo que antecede.
Como se puede apreciar, esta iniciativa constituye una acción importante para resolver la poca efectividad de las políticas públicas actuales (elección del conductor designado, reducciones en los límites de velocidad, etcétera); enfilándose en prevenir o reducir, el abuso o dependencia del alcohol para los siguientes años, pues la Encuesta Nacional de Adicciones de 2008, dio a conocer que tan sólo el 69.7% de las personas de 12 a 25 años de edad, asegura que el alcohol produce adicción.
No hay que olvidar que “los individuos que comienzan a beber alcohol antes de los 14 años, cuentan con mayor riesgo de presentar dependencia dentro de los siguientes 10 años o antes de la edad de 25 años, que en aquellos que comenzaron a los 21 años o después. Además, en los primeros... se eleva el riesgo de dependencia crónica con recaídas”. 47
A su vez, diversas investigaciones han confirmado que “cuando una persona comienza a consumir bebidas alcohólicas a la edad de 21 años, la probabilidad de volverse adicto es de sólo un 7 por ciento” 48 y “por cada año que se demora el inicio del consumo de bebidas alcohólicas, se reduce en un 14 por ciento el riesgo de sufrir una dependencia al alcohol posteriormente”. 49
Por lo anteriormente expuesto, fundado y motivado, el suscrito diputado Fernando Espino Arévalo , como integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional a la LXI Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, someto a la consideración del Pleno de esta soberanía, para estudio y dictamen, la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones a la Ley General de Salud y al Código Penal Federal, para lo cual se emite el siguiente
Decreto por el que se adicionan, reforman y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal
Primero. Se reforma y adiciona un segundo párrafo al artículo 220 de la Ley General de Salud, para quedar como sigue:
“Artículo 220 . En ningún caso y de ninguna forma se podrán expender o suministrar bebidas alcohólicas a menores de 21 años de edad.
Los gobiernos de las entidades federativas y del Distrito Federal coadyuvarán, dentro del marco de sus respectivas competencias y en los términos de los acuerdos de coordinación que celebren con la Secretaría de Salud, en el establecimiento de los criterios y mecanismos necesarios para la organización e implementación de campañas masivas de información así como también, las medidas pertinentes en materia de control y vigilancia que permitan cumplir cabalmente con lo señalado en este artículo.
Segundo. Se reforma el inciso c de la fracción I del artículo 85, se modifica la denominación del Capítulo I del Título Octavo, se deroga el inciso a y se adiciona un tercer párrafo recorriéndose los actuales en su orden del artículo 201 del Código Penal Federal, para quedar como sigue:
“Artículo 85. ...
I. ...
a) a b) ...
c) Corrupción de personas menores de 21 años o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artículo 201...
d) a l) ...
II. a IV. ...
...
Capítulo I
Corrupción de Personas Menores de Edad o de Personas que no tienen Capacidad para comprender el Significado del Hecho o de Personas que no tienen Capacidad para Resistirlo .
Artículo 201. ...
a) Se deroga.
b) a f) ...
...
Así también, quien obligue, induzca, facilite o procure a una o varias personas menores de 21 años de edad o una o varias personas que no cuenten con la capacidad para comprender el significado del hecho o una o varias personas que no tengan capacidad para resistir el consumo habitual de bebidas alcohólicas, se le aplicará pena de prisión de seis a doce años y multa de mil a dos mil días.
...
...
...
...”
Transitorios
Primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. El gobierno del Distrito Federal, los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios, deberán adecuar sus leyes, reglamentos, bandos y demás disposiciones jurídicas y administrativas, de acuerdo con las competencias que a cada uno corresponda, para que sean congruentes con la presente reforma en el plazo de 180 días a partir de la entrada en vigor del presente Decreto.
La Federación, las entidades federativas y el Distrito Federal, contarán con el plazo de 180 días a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, para realizar las acciones necesarias, a efecto de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo.
Tercero. Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente Decreto.
Notas
¿ Consumo de cinco copas o más para hombres y de cuatro copas o más para mujeres, una vez a la semana o con mayor frecuencia.
D Según esta encuesta, un trago o copa es equivalente a una lata o botella mediana de cerveza de 330 mililitros (ml), un jarro o jícara de pulque de 500 ml, un vaso de 120 ml de vino de mesa, un vaso o copa de destilados (brandy, ron, whisky, vodka o ginebra) de 300 ml, una botella “coolers” de vino de 300 ml o, una copa “farolazo” de 30 ml.
¬ Se trata de un patrón de consumo desadaptativo que lleva al deterioro o malestar clínicamente significativo por la presencia de tres o más síntomas (tolerancia, abstinencia, uso en mayor cantidad o tiempo de lo deseado, ansia persistente por consumir, empleo de mucho tiempo para conseguir alcohol o recuperarse de sus efectos; reducir actividades sociales, laborales o recreativas por causa del alcohol y uso continuado a pesar de tener conciencia del daño que se asocia con el consumo) durante los 12 meses previos a la encuesta referida en la nota anterior.
1 Secretaría de Salud, Instituto Nacional de Psiquiatría Ramón de la Fuente Muñiz, Instituto Nacional de Salud Pública, Encuesta Nacional de Adicciones 2008, Cuernavaca, Morelos, México, 2009, 1ª edición, p. 62.
2 Consulta Mitofsky, “Encuesta Nacional en Viviendas. Consumo de bebidas alcohólicas en México”, 11 de diciembre de 2009. Recuperado en http://72.52.156.225/Estudio.aspx?Estudio=alcohol
3 Arellano, Sara, “Consumo de alcohol gana terreno entre menores”, El Universal, 6 de junio de 2009. Recuperado en http://www.eluniversal.com.mx/nacion/168737.html
4 Consulta Mitofsky, “Encuesta Nacional en Viviendas. Consumo de bebidas alcohólicas en México”, 11 de diciembre de 2009. Recuperado en http://72.52.156.225/Estudio.aspx?Estudio=alcohol
5 Huesca, Patricia, “En México el alcohol causa 54% de muertes por accidentes de tránsito de jueves a sábado; el consumo subió 10% en dos años”, Crónica, 6 de diciembre de 2005. Recuperado en http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=215330
6 Huesca, Patricia, “En México el alcohol causa 54% de muertes por accidentes de tránsito de jueves a sábado; el consumo subió 10% en dos años”, Crónica, 6 de diciembre de 2005. Recuperado en http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=215330
7 __________, “Los adolescentes no solamente beben alcohol, sino que lo consumen en exceso”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/dangers.html
8 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 6.
9 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 6.
10 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 6.
11 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 3.
12 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 7.
13 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 4.
14 _________, “Consumo de alcohol afecta irreversiblemente el cerebro de los menores de 21”. Recuperado en http://www.salud.com/salud-en-general/consumo-alcohol-afecta-irreversib lemente-el-cerebro-los-menores-21.asp
15 __________, “Consumo de alcohol afecta irreversiblemente el cerebro de los menores de 21”. Recuperado en http://www.salud.com/salud-en-general/consumo-alcohol-afecta-irreversib lemente-el-cerebro-los-menores-21.asp
¿ La plasticidad neural se refiere a la capacidad de los circuitos cerebrales para reorganizarse físicamente como resultado del aprendizaje y de experiencias nuevas.
16 __________, “Consumo de alcohol afecta irreversiblemente el cerebro de los menores de 21”. Recuperado en http://www.salud.com/salud-en-general/consumo-alcohol-afecta-irreversib lemente-el-cerebro-los-menores-21.asp
17 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 7.
18 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 3.
19 __________, “Los adolescentes no solamente beben alcohol, sino que lo consumen en exceso”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/dangers.html
20 _________, “El consumo de alcohol en la adolescencia puede generar dependencia en la edad adulta”, Breves 21, 1° de marzo de 2011. Recuperado en http://www.tendencias21.net/notes/El-consumo-de-alcohol-en-la-adolescen cia-puede-generar-dependencia-en-la-edad-adulta_b2731659.html
21 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 4.
22 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 4.
23 Hingson, R. W., Heeren, T., Winter, M. R., “El riesgo de dependencia al alcohol antes de los 25 años se relaciona con la edad de comienzo del consumo”, Archives of Pediatrics & Adolescent Medicine, Boston University School of Public Health, julio de 2006. Recuperado en http://www.amiif.org/cms/index.php?option=com_content&task=view &id=271&Itemid=41
24 __________, “Los menores de edad y el consumo de alcohol”. Recuperado en http://www.madd.org/espanol/alcohol-por-menores.htm
25 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 3.
26 Hingson, R. W., Heeren, T., Winter, M. R., “El riesgo de dependencia al alcohol antes de los 25 años se relaciona con la edad de comienzo del consumo”, Archives of Pediatrics & Adolescent Medicine, Boston University School of Public Health, julio de 2006. Recuperado en http://www.amiif.org/cms/index.php?option=com_content&task=view &id=271&Itemid=41
27 __________, “Los adolescentes no solamente beben alcohol, sino que lo consumen en exceso”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/dangers.html
28 __________, “El consumo de alcohol en la adolescencia puede generar dependencia en la edad adulta”, Breves 21, 1° de marzo de 2011. Recuperado en http://www.tendencias21.net/notes/El-consumo-de-alcohol-en-la-adolescen cia-puede-generar-dependencia-en-la-edad-adulta_b2731659.html
29 El Centro sobre los Jóvenes y la Comercialización de Bebidas Alcohólicas, La comercialización de bebidas alcohólicas y los jóvenes: Un panorama general, enero de 2008, p. 2.
30 __________, “Los adolescentes no solamente beben alcohol, sino que lo consumen en exceso”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/dangers.html
31 El Centro sobre los Jóvenes y la Comercialización de Bebidas Alcohólicas, La comercialización de bebidas alcohólicas y los jóvenes: Un panorama general, enero de 2008, p. 2.
32 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 8.
33 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 8.
34 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 8.
35 El Centro sobre los Jóvenes y la Comercialización de Bebidas Alcohólicas, La comercialización de bebidas alcohólicas y los jóvenes: Un panorama general, enero de 2008, p. 1.
36 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 5.
37 Harris Sharman, Cheryl, “El problema del alcohol”. Recuperado en http://www.paho.org/spanish/dd/pin/numero21_articulo04.htm
38 El Centro sobre los Jóvenes y la Comercialización de Bebidas Alcohólicas, La comercialización de bebidas alcohólicas y los jóvenes: Un panorama general, enero de 2008, p. 2.
39 __________, “La ley está funcionando”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/legal.html
40 __________, “La ley está funcionando”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/legal.html
41 __________, “La ley está funcionando”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/legal.html
42 Harris Sharman, Cheryl, “El problema del alcohol”. Recuperado en http://www.paho.org/spanish/dd/pin/numero21_articulo04.htm
43 __________, “La ley está funcionando”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/legal.html
44 __________, “El consumo de alcohol estará prohibido hasta los 21 años de edad”, 20 de septiembre de 2010. Recuperado en http://actualidad.rt.com/actualidad/rusia/issue_14127.html
45 __________, “El consumo de alcohol estará prohibido hasta los 21 años de edad”, 20 de septiembre de 2010. Recuperado en http://actualidad.rt.com/actualidad/rusia/issue_14127.html
46 __________, “El consumo de alcohol estará prohibido hasta los 21 años de edad”, 20 de septiembre de 2010. Recuperado en http://actualidad.rt.com/actualidad/rusia/issue_14127.html
47 Hingson, R. W., Heeren, T., Winter, M. R., “El riesgo de dependencia al alcohol antes de los 25 años se relaciona con la edad de comienzo del consumo”, Archives of Pediatrics & Adolescent Medicine, Boston University School of Public Health, julio de 2006. Recuperado en http://www.amiif.org/cms/index.php?option=com_content&task=view &id=271&Itemid=41
48 Health Department and Community Health Center, Lake County Underage Drinking Prevention Task Force, Illinois Department of Transportation, Speak up! Prevention Coalition in association with LEAD, El consumo de alcohol entre los menores de edad, p. 4.
49 __________, “Los adolescentes no solamente beben alcohol, sino que lo consumen en exceso”. Recuperado en http://www.dontserveteens.gov/espanol/dangers.html
Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro sede de la Cámara de Diputados a 29 de noviembre de 2011.
Diputado Fernando Espino Arévalo (rúbrica)
Que reforma los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, 6 fracción I, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de esta soberanía, la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para establecer el amparo social.
Exposición de Motivos
No puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales tanto como de sus derechos civiles y políticos. 1
El surgimiento y la evolución de las instituciones y figuras jurídicas reconocen una larga y dificultosa trayectoria, camino no exento de caídas y retrocesos. Ésa es la vía que han transitado los derechos de los que muchos gozamos hoy en día. La conquista del más pequeño de ellos nunca ha sido fácil. Siempre han existido sectores conservadores que se oponen a ceder los privilegios que les permiten conservar el poder. Desde las perennes instituciones que elaboraron los jurisconsultos romanos hasta las normas que tratan de regular la manipulación genética o los “derechos de la naturaleza”, mucha agua ha corrido bajo los puentes de la historia. Paso a paso, remando contra la corriente, los pueblos del mundo han adquirido esos intangibles pero tan necesarios atributos que los protegen tanto de los embates de la autoridad como de los de sus semejantes.
Si bien algunos derechos fueron concesiones graciosas de monarcas “magnánimos”, algunos de ellos ciertamente progresistas, en la actualidad, es una verdad aceptada que, entendidos de forma laxa, la gran mayoría fueron el producto de largas y cruentas luchas entre los soberanos absolutos y sus súbditos. Sin embargo, poco a poco se reconoció que formaban parte inseparable de la condición humana, y que no correspondía al soberano concederlos sino sólo reconocer su existencia. Desde esta perspectiva, el derecho a la propiedad, a la igualdad ante la ley, a la integridad personal, por mencionar algunos, integran esta categoría, por lo cual tienen carácter de imprescriptibles e inalienables.
Según las modernas teorías jurídicas, estos derechos “originales” deben ser considerados de primera generación, como base a partir de la cual se expandieron los demás, pues desde un punto de vista histórico, fueron los primeros en ser reconocidos y ejercidos a plenitud, a pesar de la resistencia que generaron en ciertos estados en los que primaba ?situación que en muchos países se mantiene? el autoritarismo. Sin embargo, esta denominación no los diferencia en sustancia de los que surgieron después de ellos, sino que sólo se la utiliza como una clasificación temporal. Como lógica consecuencia de la vitalidad que mostraban, y de la necesidad de ordenar las situaciones de facto que a diario se presentaban, durante el transcurso de los siglos aparecieron nuevos derechos, instituciones y ramas jurídicas. De los principios que le brindaba el derecho civil nació el derecho comercial. De la necesidad de establecer las formas para impartir justicia y garantizar su eficacia surgieron los diversos derechos procesales. De la urgencia de fijar los derechos fundamentales de los ciudadanos así como la organización y los límites del poder estatal vieron la luz el derecho político y después, como natural derivación, el constitucional.
Sin embargo, previos a todos ellos, anejos a la condición humana, ya existían los diversos derechos individuales que el iluminismo y otros precursores se encargaron de promocionar como propios del hombre, pero cuya inclusión en el derecho positivo fue obra de los revolucionarios estadounidenses y franceses del siglo XVIII. Y así, el viejo árbol del derecho siguió dando frutos que evolucionaron hasta llegar, en este siglo, a conformar un complejo entramado de reglas que tratan de normar los vericuetos que presentan, entre otros muchos, el derecho informático, la internet o el derecho parlamentario. También, desde hace algunas décadas, y con objetivos y fundamentos distintos, el mundo occidental es testigo de una esforzada campaña a favor de los derechos de las mujeres, reconocidos en todas las constituciones y leyes pero retaceados en la realidad. Aceptadas como actores políticos a partir de las primeras décadas del siglo XX, como fruto de la tarea de las sufragistas inglesas y estadounidenses, en muchas naciones, incluida la nuestra, son discriminadas por el solo hecho de no pertenecer al otro género. Este movimiento, sólo un ejemplo de los muchos que se desarrollan en el mundo día con día, ha ganado importantes batallas en los países democráticos, lo cual no sucede en los estados confesionales y algunas “democracias populares” y/o “revolucionarias”, donde las aspiraciones de igualdad femeninas encuentran serios escollos. Por su parte, también los defensores del ambiente hablan de los derechos que protegen a los animales, algunos de los cuales ya habían sido recogidos por algunas legislaciones. 2
Asimismo, en los últimos años se han logrado nuevos avances tecnológicos que han provocado el surgimiento de otras ramas jurídicas. Ya hay quienes hablan de derecho espacial y organizan conferencias y congresos sobre el tema. También se han presentado avances en los derechos de las minorías, de las poblaciones originarias y de los grupos LGBT así como el surgimiento de nuevos campos jurídicos en el terreno de los derechos difusos, los más modernos de los cuales son el de la manipulación genética y el de los migrantes, entre otros.
Por el contrario, el parto de los derechos sociales, económicos y culturales, englobados por algunos autores en la categoría más general de derechos humanos, ocurrió de manera muy diferente. Sus primeros antecedentes se encuentran en América, y más específicamente en el Virreinato de Nueva España. Fue fray Bartolomé de las Casas quien, en el siglo XVI, inició una ardua lucha por la igualdad jurídica de todas las razas, pues constató de primera mano la discriminación de todo tipo que padecían los pueblos autóctonos de América. Su afirmación de que “todas las razas están compuestas por hombres y sólo una definición los abarca a todos y a cada uno, y es que son seres racionales. Todos tienen capacidad, voluntad y libertad de elección ...Por consiguiente, la raza humana es una sola”, 3 marca el punto de partida de los conceptos de igualdad, universalidad y libertad mucho antes de que los revolucionarios estadounidenses o franceses las incluyeran en sus documentos fundacionales. Coherente con esta visión se opuso tenazmente a la conversión manu militari de los indígenas a los dioses que portaban los conquistadores (y él mismo), lo que demuestra su férreo apego a la tolerancia y su respeto a las culturas y tradiciones ajenas. Además, luchó de manera vigorosa contra el sistema de encomienda instituido por los españoles para explotar el trabajo esclavo de los pueblos originarios. Como sabemos, en esta institución, la única “remuneración” que recibían los indios era... la enseñanza de la religión católica. La prédica del fraile dominico de origen español, pero de corazón americano, tuvo respuesta en 1542, cuando Carlos V promulgó las Nuevas Leyes, que disponían la eliminación de las crueles prácticas que los encomenderos utilizaban para disciplinar a los pueblos indígenas. Sin embargo, la aplicación de esta legislación humanitaria, en parte producto de la relación de fray Bartolomé con Adriano de Utrech, el futuro papa Adriano VI, fue obstaculizada por las propias autoridades virreinales. Posteriormente, en el decurso de la historia, los ideólogos de la independencia de Latinoamérica se concentraron en reivindicaciones más inmediatas, de carácter político y civil, por lo cual su legado fue rescatado recién en el siglo XIX por las corrientes constitucionalistas que incluyeron de manera parcial en los diversos cuerpos jurídicos, el espíritu universalista e igualitario del obispo de Chiapas. Desafortunadamente, o, con más precisión, desgraciadamente, nadie continuó con igual dirección y empeño la cruzada que emprendió Fray Bartolomé, y hoy, a más de cuatro siglos de su lucha por los derechos de los pueblos originarios, éstos se encuentran sumidos en la miseria, devastados por la desnutrición y enfermedades curables, desprotegidos jurídicamente y al margen de cualquier posibilidad de desarrollo. Sin embargo, ocurre algo peor: no son los únicos sectores que padecen las profundas injusticias que genera el capitalismo salvaje que ha resurgido con fuerza enmascarado tras la fachada de la globalización.
En general, los derechos sociales irrumpieron en las cámaras legislativas europeas cuando los partidos de izquierda y el movimiento obrero, al costo de mucha sangre (recordemos, entre otros acontecimientos, la Comuna de París), lograron representación en ellas y se institucionalizaron como expresión de la voluntad de las clases desposeídas.
Su inclusión en las constituciones y tratados internacionales fue tardía y muchas veces su falta de precisión hizo que se los considerara manifestaciones de buena voluntad de los estados o producto de compromisos políticos de éstos, no derechos ejecutables por vía judicial. Por obvias razones, los primeros que se consolidaron fueron los derechos laborales, tales como el de asociación sindical y el de huelga, a los que hoy atacan desde varios flancos las políticas neoliberales tan de moda, con sus lógicas consecuencias de incremento del desempleo, tercerización laboral y, en definitiva, el deterioro de los niveles de vida de los sectores populares, situación que se agudiza debido al, hasta el momento, incontenible avance de la globalización.
Con posterioridad, poco a poco se incorporaron otros derechos, tales como el derecho a la salud, a la educación, a un medio ambiente sano, etcétera. Toda esta gama de aspiraciones sociales implican para el Estado, como garante de su eficaz ejercicio, tres tipos de obligaciones generales:
• Respetar Debe abstenerse de adoptar medidas que obstaculicen el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, DESC.
• Proteger: Debe velar por el respeto a los DESC, esto es, proporcionar los medios judiciales para la defensa de los derechos violados.
• Realizar: El Estado tiene la obligación de promover y hacer efectivo cada uno de los DESC, es decir, debe adoptar las medidas que faciliten su pleno ejercicio (medidas legislativas, de políticas públicas, asignación de recursos, etcétera.) 4
• En nuestro país, el movimiento constitucionalista, que tuvo su punto de partida en las luchas independentistas, se enfocó de manera preferente en los derechos civiles y políticos. Por ello, fue necesario que transcurriese más de un siglo para que en 1917 confluyeran diversas corrientes sociales que pugnaron para que la Constitución incorporara, en sus famosos artículos 3, 27 y 123, garantías y protecciones sociales y económicas
A partir de entonces, tal vez como reflejo de las rutas que marcaron los constitucionalistas mexicanos, ya en la segunda década del siglo pasado casi todos los países latinoamericanos comenzaron a modificar sus constituciones y a contemplar en ellas los derechos sociales, varios de los cuales fueron incluidos en tratados internacionales. Por su parte, a nivel mundial, el derecho al trabajo y de las organizaciones sindicales se concretó con la fundación de la OIT, que vio la luz en 1919 en el marco de las negociaciones del Tratado de Versalles, como foro de discusión y caja de resonancia de alcances planetarios. Su objetivo fundamental es impulsar el cumplimiento de las Normas y Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Este organismo, como ya todos sabemos ahora parte integrante de las Naciones Unidas, en el cual participan 183 países, ha producido copiosa normativa y jurisprudencia laborales.
Sin embargo, el más importante acuerdo entre países sobre derechos sociales es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Entre los derechos que los estados partes deben garantizar a su población se encuentra el derecho a la educación, a la vivienda digna, a la salud, a la alimentación, los derechos de las minorías y de las poblaciones indígenas, etcétera. Este acuerdo, parte integrante de la Carta Internacional de Derechos Humanos, además de reconocer los derechos mencionados, establece los mecanismos para su eficaz ejercicio y protección. Su cumplimiento es supervisado por un comité de expertos independientes establecido en virtud de la resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social de esta organización internacional.
En el continente americano, Colombia debe ser reconocido como país pionero en el tema de la protección y judicialización de los derechos sociales, pues ofrece dos vías para asegurar el respeto de los DESC. La primera es la acción de tutela, que otorga la facultad de reclamar ante un juez la violación o amenaza inminente de violación de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución, con base en las legislaciones tanto nacional como internacional que correspondan. Además, expresamente, el artículo 93 de su Carta Magna admite la posibilidad de invocar la legislación internacional, pues reconoce la validez interna de los tratados y convenios sobre derechos humanos que el país haya firmado con otros países y que luego hayan sido ratificados de acuerdo con los mecanismos constitucionales vigentes. Esta acción, que se tramita de forma expedita y sumaria, es procedente cuando no existe otra forma de protección judicial. La segunda vía judicial implica la presentación de una demanda ordinaria ante un juez, con el fin de que éste, mediante sentencia, restablezca el derecho violado, disponga la reparación que corresponda y, de ser posible, sancione a los autores de la violación. Textualmente, el artículo 88 de la Constitución de Colombia, que se refiere al amparo colectivo, establece:
La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otras de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.
En Argentina, en su artículo 14 Bis, la Constitución reconoce los derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a la seguridad social, el derecho a contar con una vivienda digna, la protección integral de la familia y el salario familiar (una compensación económica por cónyuge y cada hijo). Más adelante, en el artículo 41 establece el derecho que tienen todos sus habitantes a gozar de un ambiente sano, y en el 42 la protección de los usuarios y consumidores. Asimismo, otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y, por supuesto, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Por su parte, la Constitución de Ecuador, a partir del título II, Derechos, lleva a cabo una exhaustiva enumeración de todos los derechos individuales, sociales, económicos y culturales que protegen a los habitantes del país. Incluso, como una extensión de ellos, específicamente se reconocen los derechos de la naturaleza, representada en este caso por la Pachamama, la gran deidad de los países sudamericanos que recibieron la influencia inca (Perú, Bolivia, Ecuador y norte de Argentina). Por otra parte, y como complemento fundamental para ejercitar estas facultades, en el artículo 11, establece:
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. ...
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Por su parte, el artículo 99, que establece los términos y condiciones de la acción ciudadana, dispone que ésta se “ejercerá en forma individual o en representación de la colectividad, cuando se produzca la violación de un derecho o la amenaza de su afectación; será presentada ante autoridad competente de acuerdo con la ley. El ejercicio de esta acción no impedirá las demás acciones garantizadas en la Constitución y en la ley.
También otras constituciones, como las de Bolivia y España, han incorporado como legislación vigente la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, la de nuestra hermana república del sur, en la sección VI, establece que:
Artículo 135. La acción popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos o intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.
A renglón seguido señala las condiciones de su ejercicio:
Artículo 136.
I. La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza de los derechos e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir.
II. Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimientos de estos actos. Se aplicará el procedimiento del Amparo Constitucional.
...
Todo lo anterior indica que el mundo avanza hacia el reconocimiento y el ejercicio pleno de los derechos sociales. Sin embargo, a pesar de ser reconocidos con estatus constitucional en numerosos países, entre ellos el nuestro, el lastre que reconocen los derechos sociales radica en las dificultades que implica su ejercicio. ¡Y vaya paradoja! Nuestro país, pionero en el reconocimiento constitucional de ellos, carece de las vías judiciales necesarias para ponerlos en acto. La reforma que impulsó recientemente el doctor Juventino Castro y Castro remedia parcialmente esta situación, pero no satisface a plenitud las expectativas de los colectivos que ven día a día sus derechos incumplidos, no sólo por el Estado sino también por otros actores sociales. Es necesario dar un paso fundamental en la historia de México actual: transitar del Estado liberal al Estado social constitucional y democrático de derecho y reconocer a los DESC su carácter de derechos fundamentales, pero también dotarlos de las acciones necesarias para garantizar su cumplimiento en caso de que sean violados o desconocidos.
No debemos perder de vista que el 29 de julio de año 2010 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma que adicionó un nuevo párrafo tercero al artículo 17 de la Constitución para establecer en la Carta Magna las acciones colectivas. En esta iniciativa se continúa con esta misma tendencia constitucional para que en materia de amparo se prevean acciones constitucionales, que pueden ser promovidas por individuos y colectivos, o ambos, para que los derechos fundamentales de carácter no individual también sean protegidos. Como hemos advertido a lo largo de la presente exposición de motivos, lo que pretendemos es que el juicio de amparo sirva para tutelar de manera directa derechos económicos, sociales, culturales, medioambientales, a la paz, al desarrollo, etcétera, derechos que poseen una naturaleza diversa a la individual y cuya preservación interesa tanto a los individuos como a los grupos sociales.
Por lo anterior, someto a su consideración el siguiente proyecto de
Decreto por el que se reforman los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para establecer el amparo social
Artículo Primero. Se modifica la fracción I y se adiciona la fracción II recorriéndose las subsecuentes, del artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar en los siguientes términos:
Artículo 103. Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen los derechos individuales.
II. Por leyes o actos de la autoridad o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos relacionados con los derechos sociales, económicos, culturales, el patrimonio y el espacio de la nación, la seguridad y salubridad públicos, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución y los tratados.
III. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y
IV. Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.
Artículo Segundo. Se adicionan un Apartado A y un Apartado B al artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue:
Artículo 107. Todas las controversias de que habla el Artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determinen las leyes, de acuerdo a las bases siguientes:
A. Tratándose del juicio de amparo por violación de derechos individuales, a que se refiere la fracción I del artículo 103, el mismo se ajustará a los siguientes requisitos:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada.
II. La sentencia será siempre tal que sólo se ocupe de personas particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la norma general o acto que la motivare.
III. Cuando la Suprema Corte de Justicia establezca jurisprudencia en la que se resuelva que una norma general es inconstitucional o determine una interpretación conforme con la Constitución, emitirá la declaratoria general de inconstitucionalidad o la de interpretación conforme, en la cual fijará sus alcances y condiciones en términos de la ley reglamentaria.
En el juicio de amparo por violación de derechos individuales o colectivos deberá suplirse la deficiencia de la queja de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria;
IV. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes:
a) Contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de los cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o reformados, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo; siempre que en materia civil haya sido impugnada la violación en el curso del procedimiento mediante el recurso ordinario establecido por la ley e invocada como agravio en la segunda instancia, si se cometió en la primera. Estos requisitos no serán exigibles en el amparo contra sentencias dictadas en controversias sobre acciones del estado civil o que afecten al orden y a la estabilidad de la familia;
b) Contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan; y
c) Contra actos que afecten a personas extrañas al juicio;
V. En materia administrativa el amparo procede, además, contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal. No será necesario agotar éstos cuando la ley que los establezca exija, para otorgar la suspensión del acto reclamado, mayores requisitos que los que la ley reglamentaria del juicio de amparo requiera como condición para decretar esa suspensión;
VI. El amparo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, sea que la violación se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma, se promoverá ante el Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda, conforme a la distribución de competencias que establezca la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en los casos siguientes:
a) En materia penal, contra resoluciones definitivas dictadas por tribunales judiciales, sean éstos federales, del orden común o militares;
b) En materia administrativa, cuando se reclamen por particulares sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al juicio dictadas por tribunales administrativos o judiciales, no reparables por algún recurso, juicio o medio ordinario de defensa legal;
c) En materia civil, cuando se reclamen sentencias definitivas dictadas en juicios del orden federal o en juicios mercantiles, sea federal o local la autoridad que dicte el fallo, o en juicios de orden común.
En los juicios civiles del orden federal las sentencias podrán ser reclamadas en amparo por cualquiera de las partes, incluso por la federación, en defensa de sus intereses patrimoniales; y
d) En materia laboral, cuando se reclaman laudos dictados por las Juntas locales o la federal de Conciliación y Arbitraje, o por el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje de los Trabajadores al Servicio del Estado.
La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, o del procurador general de la República, podrá conocer de los amparos directos que por su interés y trascendencia así lo ameriten;
VII. En los casos a que se refiere la fracción anterior, la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de esta Constitución señalará el trámite y los términos a que deberán someterse los Tribunales Colegiados de Circuito y, en su caso, la Suprema Corte de Justicia, para dictar sus respectivas resoluciones;
VIII. El amparo contra actos en juicio, fuera de juicio o después de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra leyes o contra actos de autoridad administrativa, se interpondrá ante el juez de Distrito bajo cuya jurisdicción se encuentre el lugar en que el acto reclamado se ejecute o trate de ejecutarse, y su tramitación se limitará al informe de la autoridad, a una audiencia para la que se citará en el mismo auto en el que se mande pedir el informe y se recibirán las pruebas que las partes interesadas ofrezcan y oirán los alegatos, pronunciándose en la misma audiencia la sentencia;
IX. Contra las sentencias que pronuncien en amparo los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito procede revisión. De ella conocerá la Suprema Corte de Justicia:
a) Cuando habiéndose impugnado en la demanda de amparo, por estimarlos directamente violatorios de esta Constitución, leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el Presidente de la República de acuerdo con la fracción I del artículo 89 de esta Constitución y reglamentos de leyes locales, expedidos por los gobernadores de los Estados o por el Jefe del Distrito Federal, subsista en el recurso el problema de constitucionalidad;
b) Cuando se trate de los casos comprendidos en las fracciones I y II del artículo 103 de esta Constitución.
La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, o del procurador general de la República, podrá conocer de los amparos en revisión, que por su interés y trascendencia así lo ameriten.
En los casos no previstos en los párrafos anteriores, conocerán de la revisión los Tribunales Colegiados de Circuito y sus sentencias no admitirán recurso alguno;
X. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito no admiten recurso alguno, a menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución cuya resolución, a juicio de la Suprema Corte de Justicia y conforme a acuerdos generales, entrañe la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. Sólo en esta hipótesis procederá la revisión ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales.
XI. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuenta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión origine a terceros perjudicados y en interés público.
Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la interposición del amparo, y en materia civil, mediante fianza que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión ocasionare, la cual quedará sin efecto si la otra parte da contrafianza para asegurar la reposición de las cosas al estado que quedaban si se concediese el amparo, y a pagar los daños y perjuicios consiguientes;
XII. La suspensión se pedirá ante la autoridad responsable cuando se trate de amparos directos promovidos ante los Tribunales Colegiados de Circuito y la propia autoridad responsable decidirá al respecto. En todo caso, el agraviado deberá presentar la demanda de amparo ante la propia autoridad responsable, acompañando copias de la demanda para las demás partes en el juicio, incluyendo al Ministerio Público y una para el expediente. En los demás casos, conocerán y resolverán sobre la suspensión los juzgados de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito;
XIII. La violación de las garantías de los artículos 16, en materia penal, 19 y 20 se reclamará ante el superior del Tribunal que la cometa, o ante el juez de Distrito o Tribunal Unitario de Circuito que corresponda, pudiéndose recurrir, en uno y otro caso, las resoluciones que se pronuncien, en los términos prescritos por la fracción IX.
Si el juez de Distrito o el Tribunal Unitario de Circuito no residieren en el mismo lugar en que reside la autoridad responsable, la ley determinará el juez o Tribunal ante el que se ha de presentar el escrito de amparo, el que podrá suspender provisionalmente el acto reclamado, en los casos y términos que la misma ley establezcan;
XIV. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.
Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas salas, el Procurador General de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieren sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno decidirá cuál tesis debe prevalecer.
La resolución que pronuncien las salas o el pleno de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, sólo tendrá el efecto que fije la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción;
XV. Salvo lo dispuesto en el párrafo final de la fracción II de este artículo, se decretará el sobreseimiento del amparo o la caducidad de la instancia por la inactividad del quejoso o del recurrente, respectivamente, cuando el acto reclamado sea del orden civil o administrativo, en los casos y términos que señale la ley reglamentaria. La caducidad de la instancia dejará firme la sentencia recurrida;
XVI. El procurador general de la República o el agente del Ministerio Público federal que al efecto designare, será parte en todos los juicios de amparo; pero podrán abstenerse de intervenir en dichos juicios, cuando el caso de que se trate carezca a su juicio, de interés público;
XVII. Si concedido el amparo o la suspensión definitiva, la autoridad responsable insistiere en la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia o la suspensión de la autoridad federal, y la Suprema Corte de Justicia estime que es inexcusable el incumplimiento, dicha autoridad será inmediatamente separada de su cargo y consignada al Juez de Distrito que corresponda. Si fuere excusable, previa declaración de incumplimiento o repetición, la Suprema Corte requerirá a la responsable y le otorgará el plazo prudente para que ejecute la sentencia. Si la autoridad no ejecuta la sentencia en el término concedido, la Suprema Corte de Justicia procederá en los términos primeramente señalados.
Cuando la naturaleza del acto lo permita, la Suprema Corte de Justicia, una vez que hubiera determinado el incumplimiento o repetición del acto reclamado, podrá disponer de oficio el cumplimiento substituto de las sentencias de amparo, cuando su ejecución afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Igualmente, el quejoso podrá solicitar ante el órgano que corresponda, el cumplimiento substituto de la sentencia de amparo, siempre que la naturaleza del acto lo permita.
La inactividad procesal o la falta de promoción de parte interesada, en los procedimientos tendientes al cumplimiento de las sentencias de amparo, producirá su caducidad en los términos de la ley reglamentaria; y
XVIII. La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente, cuando no suspende el acto reclamado debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resulte ilusoria o insuficiente, siendo en estos dos últimos casos, solidaria la responsabilidad civil de la autoridad con el que ofreciere la fianza y el que la prestare.
B. Tratándose del juicio de amparo por violación de los derechos e intereses precisados en la fracción II del artículo 103, el mismo se sujetará a las siguientes bases:
I. Podrá interponerse por cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público Federal, cuando por el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de actos u omisiones que vulneren o pretendan vulnerar los derechos fundamentales de naturaleza no individual e intereses colectivos.
II. Podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos fundamentales de naturaleza no individual e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa de carácter legal que el ordenamiento prevea.
III. Deberá suplirse la deficiencia de la queja de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria.
IV. Las sentencias que otorguen la protección constitucional solicitada a través de este amparo tendrán efectos generales.
V. En caso de que el juicio de amparo por violación de derechos fundamentales no individuales e intereses colectivos fuere sobreseído o se dictare sentencia que niegue la protección constitucional, causará perjuicios procesales sólo para sus promoventes y no precluirán las acciones de quienes no intervinieron o no actuaron en él.
VI. La ley determinará los términos y plazos por los que se promoverá y substanciará este amparo, procurando observar los principios de la justicia pronta y expedita. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos de naturaleza no individual e intereses colectivos.
VII. El ejercicio de esta acción no impedirá las demás acciones garantizadas en la Constitución y la ley.
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. En un plazo no mayor a seis meses, el Congreso de la Unión aprobará las reformas necesarias a la Ley de Amparo para dar plena efectividad a esta reforma constitucional.
Notas
1 Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
2 Por ejemplo, en la segunda mitad del siglo XIX en Argentina se promulgó la denominada Ley Sarmiento, que protegía a los animales de la crueldad a que eran sometidos, legislación que posteriormente fue adoptada por otros países.
3 De unico vocationis modo, 1539.
4 http://www.alop.or.cr
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 29 de noviembre de 2011.
Diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia (rúbrica)
Que reforma el artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada Marcela Vieyra Alamilla, del Grupo Parlamentario del PRI
Quien suscribe, Marcela Vieyra Alamilla, diputada a la LXI Legislatura, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, con fundamento en las atribuciones que le confieren los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6, numeral 1, fracción I, 76, numeral 1, fracción II, 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados somete a consideración de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se reforman la fracción II y el inciso c) del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Exposición de Motivos
II. Planteamiento del problema
En la actualidad ha perdido fuerza la idea de que la marginalidad, la subordinación y la exclusión de las mujeres son producto de condiciones naturales inherentes a su sexo. En esta (de)construcción, las investigaciones y la categoría de género han sido decisivas al develar que las atribuciones a lo masculino y a lo femenino son producidas culturalmente por medio de la interacción de un amplio espectro de instituciones económicas, sociales, políticas y educativas para regular de esa forma el comportamiento de mujeres y de hombres.
En efecto, los estudios de género han proporcionado evidencia sobre el contenido androcéntrico de la denominada ciencia; la invisibilización de las mujeres en la historia, en las artes y, en general, en todos los campos del saber, así como del papel de madre-esposa que histórica y tradicionalmente se les ha asignado. Esta vasta producción muestra el qué y porqué de la condición de las mujeres, por lo que el reto actual es cómo superar y, en el mejor de los casos, eliminar la desigualdad social generada a partir de la diferencia sexual en algunos apartados del marco jurídico nacional, tal es el caso de la fracción II, inciso C), del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, donde se hace referencia a la “igualdad de derechos de todos los hombres”, confirmando la reproducción de la desigualdad social entre hombre y mujeres.
III. Argumento que sustenta
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos basa el proyecto de nación en el principio de igualdad de todos y todas quienes aquí habitamos; 1 reconoce expresamente la igualdad de las mujeres ante la ley y prohíbe la discriminación. 2 Con base en ello, el Estado mexicano ha ratificado una serie de tratados internacionales que convergen en la protección de todos los derechos de las mujeres.
En los últimos 15 años, los mecanismos internacionales encargados de dar seguimiento a esos tratados han insistido al Estado mexicano en que una de las formas para cumplirlos es a través de la modificación de las leyes para que estén acordes con los contenidos normativos internacionales. Asimismo, le han recordado que las reformas que se realicen, de conformidad con la jurisprudencia internacional, deben partir de la construcción conceptual aportada por la teoría de género a que dichos compromisos atienden.
Los legisladores y las legisladoras mexicanos que me antecedieron han realizado esfuerzos relevantes en materia legislativa para responder a esta petición. Así, en el Congreso federal reformaron el artículo 1o. constitucional para prohibir la discriminación, emitieron la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, 3 y la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia 4 y crearon el Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de Género, 5 que tiene entre sus encargos aportar elementos para lograr la concordancia entre los tratados internacionales firmados por México y las normas jurídicas federales, estatales y municipales.
De ahí que las reformas legislativas sean de primordial importancia, ya que el mantenimiento de deficiencias en las leyes no solamente implica per se un incumplimiento sino que, además, dificulta una clara equidad e igualdad de género.
Por ello la institución escolar es un campo fértil para la deconstrucción de las concepciones de género, de forma tal que desde ella se propicie la creación de condiciones para el cambio cultural, sustentado por un régimen jurídico acorde.
Si bien en las últimas décadas se han evidenciado avances en la condición social de las mujeres en el campo político –derecho a elegir y ser elegidas–, en el económico –derecho a heredar y a manejar su patrimonio, vinculación con trabajos remunerados en oficios reservados para hombres– y en el cultural –vestuario, redistribución de tareas en el hogar, irrupción de mujeres en carreras universitarias tradicionalmente consideradas masculinas–, lo cierto es que en la cultura occidental prevalece un “régimen de género” que continúa privilegiando lo masculino sobre lo femenino. Por ello se impone un cambio en los patrones culturales y en particular en la superación de las relaciones de poder que, en esencia, caracterizan la relación entre los sexos configurando entre ellos relaciones asimétricas.
La educación puede contribuir a este cambio. No se trata de hacer de ella el motor del cambio social pues, como microcosmos que es, constantemente se tiene que enfrentar con las fuerzas que devienen del medio social, pero por su contenido político ideológico sí puede ser un campo fértil para el cuestionamiento y para la cooperación en la transformación de las relaciones genéricas.
Como indica Marina Subirats, “si bien el sistema educativo no puede eliminar las desigualdades individuales cuando están insertas en el conjunto social, también es cierto que no hay cambio social si no empieza a producirse en algún punto de la sociedad y que todo cambio habido en una parte del sistema repercutirá en las otras partes”. 6
En este sentido se propone contribuir desde el régimen jurídico de la ley suprema del país a atender una exclusión de género arraigada en la cultura mexicana observada en nuestras leyes.
En virtud de lo fundado y sustentado se somete a consideración de esta soberanía, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos, y 6, numeral 1, 77 y 78, II, del Reglamento de la Cámara de Diputados, la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se reforman la fracción II y el inciso c) del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Único. Se reforman la fracción II y el inciso c) del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue:
II. El criterio que orientará esa educación se basará en los resultados del progreso científico, y veracidad e integridad del conocimiento, luchará contra la ignorancia y sus efectos, la discriminación en todas sus formas, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios, fomentando en todo momento el respeto al prójimo, la igualdad y el precepto de justicia en equidad de género.
a) y b) ...
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos ciudadanos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos;
Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor a partir de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Notas
1 Ver al respecto el Diario de los Debates del Constituyente, por lo que se refiere al artículo 1o.
2 Artículos 1o. y 4o.
3 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de agosto de 2006.
4 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero de 2007.
5 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de agosto de 2005.
6 Subirats, M. “Conquistar la igualdad: la coeducación hoy”, en Revista Iberoamericana de Educación, número 6, 1994, septiembre-diciembre, página 73. “La transmisión de estereotipos sexuales en el sistema escolar”, en Instituto de la Mujer. La investigación en España sobre mujer y educación, Ministerio de Cultura, Madrid, 1994.
Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, a 29 de noviembre de 2011.
Diputada Marcela Vieyra Alamilla (rúbrica)
Que reforma los artículos 74 y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT
El suscrito, Jaime Fernando Cárdenas Gracia, diputado a la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6, fracción I, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración del pleno de la Cámara de Diputados la siguiente iniciativa con proyecto de decreto, que reforma los artículos 74 y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de establecer y fiscalizar constitucionalmente la figura de “gasto fiscal”.
Exposición de Motivos
En México debiera haber un Presupuesto de Egresos formado integralmente. 1 Uno que contuviese los ingresos, los egresos y el presupuesto de gastos fiscales. En todos los países de la OCDE así ocurre. El hecho de que en nuestro país, la ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos estén separados constituye una anomalía que dificulta el análisis financiero, técnico y democrático de lo que se denomina el “paquete fiscal”. Los legisladores nacionales no tienen posibilidad material, al aprobar la Ley de Ingresos de la Federación y el Presupuesto de Egresos, de conocer a cabalidad la totalidad de los ingresos y gastos ni lo que representaría para las finanzas públicas lo que se deja de recaudar por concepto de gastos fiscales.
También es anómalo y poco democrático que la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, que en el artículo 40.1 inciso d) exclusivamente establezca que la Ley de Ingresos de cada año contendrá: “La explicación para el año que se presupuesta sobre los gastos fiscales, incluyendo los estímulos, así como los remanentes de Banco de México y su composición”, porque eso significa que el presupuesto de gastos fiscales no se conoce a plenitud al momento de aprobarse la Ley de Ingresos de la Federación ni el Presupuesto de Egresos. Como se sabe y, lo establece el artículo 27 de la Ley de Ingresos de la Federación para 2012, el presupuesto de gastos fiscales es conocido por la Cámara de Diputados a posteriori, hasta el 30 de junio de 2012, cuando la Cámara de Diputados debería conocerlo plenamente al discutir y, en su caso, aprobar la Ley de Ingresos de la Federación y el Presupuesto de Egresos de cada año; es decir, a priori y como parte de sus facultades constitucionales.
Es también incorrecto que en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, el capítulo referido a los subsidios, transferencias y donativos, se regule desde la visión del gasto –artículos 74 a 81 de la ley– y no desde el ingreso, pues desde éste es que se determinan los gastos fiscales, que son técnicamente un no ingreso que deja de recibir la federación por concepto de estímulos fiscales, subvenciones, bonificaciones, créditos fiscales, condonaciones, etcétera. Como se sabe, cuatro aspectos fundamentales deben darse conjuntamente para definir el concepto de gasto fiscal: 1) la existencia de un objetivo de política económica o social, que se pretende lograr a través del establecimiento del beneficio; 2) la desviación de la estructura neutral del impuesto; 3) la reducción en los ingresos públicos; y, 4) la existencia de un beneficio fiscal que favorece a ciertos contribuyentes.
El paquete fiscal debería comprender en su totalidad los ingresos y los gastos del sector público incluyendo los beneficios fiscales que afectan a la tributación del Estado. 2 En esta iniciativa nos proponemos resolver desde la Constitución los defectos nacionales del llamado presupuesto de gastos fiscales. Estamos convencidos que sin un presupuesto de gastos fiscales confiable, transparente y auditable, la rendición de cuentas es una ficción, no es posible.
La finalidad genérica de la iniciativa de reforma constitucional que proponemos es la de racionalizar, controlar, fiscalizar y transparentar el presupuesto de gastos fiscales, que representa en nuestro país, aproximadamente medio billón de pesos anuales pero que la cifra podría ser mayor. 3 Es importante que los legisladores y los ciudadanos sepamos qué contribuciones son afectadas por los gastos fiscales, cuánto es su monto por contribución, qué sectores se benefician de ellos, qué metodología se utiliza para calcularlos, sí esos beneficios fiscales cumplen los objetivos estimados, si el presupuesto de gastos fiscales beneficia a los sectores más desvalidos de la población o por el contrario promueve los intereses de los sectores económicamente poderosos, sí se fiscalizan adecuadamente y, sí los infractores son sancionados.
Es tan importante un presupuesto de gastos fiscales confiable, que a través del mismo se pueden determinar los objetivos económicos del Estado. La experiencia comparada demuestra, por ejemplo en Estados Unidos, que el conocimiento pleno de la tendencia de los gastos fiscales determina las orientaciones cambiantes de las políticas públicas nacionales. 4
Los aspectos puntuales de esta iniciativa consisten en lo siguiente:
1. Introducir un auténtico presupuesto de gastos fiscales que sustituya al informe que se considera actualmente en la legislación secundaria. Es decir, el Poder Legislativo debe conocer con precisión la trascendencia para las finanzas públicas del presupuesto de gastos fiscales al momento de aprobarse cada año la Ley de Ingresos de la Federación.
2. Racionalizar el sistema impositivo porque el análisis de cada figura impositiva y su cálculo obliga a que se cumplan con los principios constitucionales de los impuestos. Es decir, proponemos que en las leyes de ingresos de la federación se estime por figura impositiva el monto y las características de cada gasto fiscal. Los gastos fiscales deben presentar las siguientes características: 1) ser uniformes y establecerse con criterios no discrecionales; 2) deben ser de carácter obligatorio, con el fin de evitar que se puedan manipular datos; y 3) de carácter público, para que se puedan confrontar los datos, evaluar la eficiencia de los beneficios fiscales y los sujetos a que se beneficia.
El gasto fiscal debe tener las características del presupuesto que es aprobado; es decir, se debe rendir cuentas de él y se debe fiscalizar plenamente.
4. Por la naturaleza propia de los gastos fiscales, la merma en la recaudación debe estar referenciada al impuesto de que se trate. Por ello se debe hacer una aprobación conjunta de la Ley de Ingresos de la Federación y del Presupuesto de Gastos Fiscales.
5. Transparentar los gastos fiscales, sobre todo el cumplimiento de sus objetivos y los sectores a que se beneficia. Se amplía con ello el ejercicio de rendición de cuentas por parte del Ejecutivo federal. Por tanto, la Cuenta Pública deberá incluir un apartado sobre gastos fiscales. 5
6. Las recomendaciones de la entidad superior de fiscalización serán obligatorias para evitar la proliferación de los gastos fiscales, para que las recomendaciones en la materia efectivamente se traduzcan en mayor recaudación.
7. El Ejecutivo federal no podrá otorgar mayores beneficios fiscales que los que le autorizó el Congreso.
8. En el artículo 79 de la Constitución se faculta a la Auditoría Superior de la Federación para fiscalizar los gastos fiscales. Se fiscalizará no sólo el monto sino la metodología utilizada para estimarlos y para contabilizarlos. También se hará una revisión de la norma en la que se encuentran consignados, del objetivo por el cual se incluyeron y de los sectores y a las actividades por las cuales se justificó su inclusión.
9. Este último análisis se deberá incluir en el Informe del Resultado de la Revisión de la Cuenta Pública, junto con un apartado con recomendaciones para los gastos fiscales.
10. Se autoriza la práctica de visitas a los contribuyentes para verificar la correcta aplicación de los beneficios fiscales.
11. Se faculta a la Auditoría Superior de la Federación para la imposición directa de sanciones a los servidores públicos por el incorrecto otorgamiento y aplicación de los gastos fiscales, con independencia de la promoción de responsabilidades a que se refiere el título cuarto de esta Constitución y la presentación de denuncias o querellas penales.
12. Asimismo, la entidad superior de fiscalización podrá promover las acciones administrativas o penales correspondientes por la incorrecta estimación, contabilización y rendición de cuentas de los gastos fiscales.
Por lo expuesto y fundado, se somete a consideración de esta soberanía la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto que reforma los artículos 74 y 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de establecer y fiscalizar constitucionalmente la figura de “gasto fiscal”
Artículo Primero. Se reforma el artículo 74, en las fracciones IV y VI, de la Constitución, para quedar en los siguientes términos:
Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados
I. a III. ...
IV. Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del proyecto enviados por el Ejecutivo federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlos y los gastos fiscales aprobados para ese ejercicio fiscal . Asimismo, podrá autorizar...
El Ejecutivo hará llegar a la Cámara una iniciativa de Ley de Ingresos, el proyecto de Presupuesto de Gastos Fiscales y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar...
Cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el artículo 83, el Ejecutivo federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos, el proyecto de Presupuesto de Gastos Fiscales y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de diciembre.
El Presupuesto de Gastos Fiscales comprenderá los montos que dejará de recaudar el erario federal por concepto de tasas diferenciadas, exenciones, subsidios, créditos fiscales, condonaciones, facilidades administrativas, estímulos fiscales, condonaciones, tratamientos y cualquier otro régimen especial. El cálculo deberá estar desglosado por figura impositiva en cada uno de los impuestos. El monto deberá ir referenciado a la estimación de ingresos prevista en la iniciativa de ley.
No podrá haber otras partidas secretas...
Sólo se podrá ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de Ley de Ingresos, proyecto de Presupuesto de Gastos Fiscales y del proyecto de Presupuesto de Egresos, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cámara o de la Comisión Permanente, debiendo comparecer en todo caso el secretario del despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven. El plazo no podrá exceder, en ningún caso, del 15 de diciembre previo al inicio del ejercicio fiscal correspondiente.
V. ...
VI. Revisar la Cuenta Pública del año anterior, con objeto de evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustados a los criterios señalados en el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas.
La Cuenta Pública deberá contener un apartado sobre el monto de lo que efectivamente se dejó de recaudar por concepto de gastos fiscales, en los mismos términos en los que éstos fueron presentados en el proyecto de Presupuesto de Gastos Fiscales.
La revisión de la Cuenta Pública la realizará la Cámara de Diputados a través de la entidad de fiscalización superior de la federación. Si del examen que ésta realice aparecieren discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos, a los gastos fiscales , o a los egresos, con relación a los conceptos y a las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos, en los gastos fiscales autorizados o en los gastos realizados, se determinarán las responsabilidades de acuerdo con la ley. En el caso de la revisión sobre el cumplimiento de los objetivos de los gastos fiscales dicha entidad podrá emitir recomendaciones que deberán ser tomadas en cuenta en la presentación del Presupuesto de Gastos Fiscales para el siguiente ejercicio fiscal. En el caso de los programas, se emitirán recomendaciones para la mejora en el desempeño de los mismos, en términos de la ley .
La Cuenta Pública...
La Cámara concluirá...
La Cámara de Diputados evaluará...
VII. y VIII. ...
Artículo Segundo. Se reforman las fracciones I, II, III y IV del artículo 79 de la Constitución, para quedar en los siguientes términos:
Artículo 79. La entidad de fiscalización...
La función de fiscalización...
Esta entidad de fiscalización superior de la federación tendrá a su cargo
I. Fiscalizar en forma posterior los ingresos, los gastos fiscales y los egresos; el manejo la custodia y la aplicación de fondos y recursos de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federal, así como realizar auditorías sobre el cumplimientos de los objetivos contenidos en los programas federales, a través de los informes que se rendirán en los términos que disponga la ley.
Se fiscalizará el monto efectivamente dejado de recaudar por concepto de gastos fiscales, la metodología utilizada para realizar su estimación y su contabilización; la referencia o sustento jurídico que justificó la inclusión de cada concepto; los sectores o actividades beneficiados específicamente en cada concepto y el cumplimiento de los objetivos que justificaron su inclusión; los beneficios sociales y económicos asociados a cada uno de los gastos fiscales.
También fiscalizará directamente los recursos federales que se administren o ejerzan en los estados...
Sin perjuicio del...
Asimismo, sin perjuicio...
II. Entregar el Informe del resultado de la revisión de la Cuenta Pública a más tardar el 20 de febrero del año siguiente al de su presentación, el cual se someterá a la consideración del pleno de dicha Cámara y tendrá carácter público. Dentro de dicho informe se incluirán las auditorías practicadas, los dictámenes de su revisión los apartados correspondientes a la fiscalización del manejo de los recursos federales por parte de las entidades fiscalizadas a que se refiere la fracción anterior, a los gastos fiscales, y a la verificación del desempeño en el cumplimiento de los objetivos de los programas federales, así como también un aparatado específico con las observaciones de la entidad de fiscalización superior de la Federación que incluya las justificaciones y aclaraciones que, en su caso, las entidades fiscalizadas hayan presentados sobre las mismas.
Para tal efecto...
El titular de la entidad de fiscalización superior de la Federación enviará a las entidades fiscalizadas,...
La entidad de fiscalización superior de la federación deberá pronunciarse...
En el caso de las recomendaciones sobre gastos fiscales, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público deberá remitir un informe a la entidad de fiscalización superior de la federación sobre el cumplimiento de las mismas, las acciones emprendidas y los resultados de que de ellas se derivaron.
En el caso de las recomendaciones al desempeño...
La entidad de fiscalización superior de la federación...
III. Investigar los actos u omisiones que impliquen alguna irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, en los gastos fiscales, egreso, manejo, custodia y aplicación de fondos y recursos federales, y efectuar visitas domiciliarias, únicamente para exigir la exhibición de libros, papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, o para la verificación de la correcta aplicación de los gastos fiscales , sujetándose a las leyes y a las formalidades establecidas para los cateos, y
IV. Determinar los daños y perjuicios...
En el caso de los gastos fiscales, la entidad de fiscalización superior de la federación podrá determinar directamente las responsabilidades que deriven del incorrecto otorgamiento y aplicación de los gastos fiscales, con independencia de la promoción o denuncia de cualquier otra responsabilidad. Tratándose de la incorrecta estimación, contabilización y rendición de cuentas de los gastos fiscales, se promoverán las responsabilidades administrativas o penales que correspondan.
Las sanciones...
La Cámara de Diputados...
Para ser titular...
Los Poderes de la Unión...
El Poder Ejecutivo federal...
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. En un plazo de seis meses posteriores a la entrada en vigor de este decreto, el Congreso de la Unión hará las modificaciones correspondientes en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, en la Ley de Contabilidad Gubernamental y en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación.
Notas
1 Mijangos Borja, María de la Luz. “Los gastos fiscales. Concepto y aplicación en México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, volumen XXIV, número 71, mayo-agosto de 1991, páginas 443-479.
2 Martínez Lago, Miguel Ángel. Ley de Presupuestos y Constitución. Sobre las singularidades de la reserva de ley en materia presupuestaria, Madrid, Trotta, 1998.
3 De acuerdo con la información presupuestaria en España, el volumen de ingresos no recaudados supone 30.5 por ciento del presupuesto de ingresos tributarios del Estado central. Véase Carbajo Vasco, Domingo. “El presupuesto de beneficios fiscales del Estado para el año 2010”, en Gaceta Fiscal, Madrid, número 298, junio de 2010, páginas 123-136.
4 Hungerford, Thomas L. “Tax expenditures: good, bad, or ugly?”, en Tax Notes, volumen 113, número 4, 23 de octubre de 2006, páginas 325-334.
5 Swift, Zhicheng Li. “Strengthening the governance of tax expenditures”, en Tax Notes International, Falls Church, Virginia, Estados Unidos, volumen 47, número 8, 20 de agosto de 2007. Para este autor, las cuatro reglas de transparencia incluidas en el Código de Mejores Prácticas Fiscales pueden ser aplicadas a los gastos fiscales. Estas reglas son 1) claridad en los roles y responsabilidades; 2) disponibilidad en la información; 3) apertura en la preparación, aplicación y rendición de cuentas de los gastos fiscales; y 4) los gastos fiscales deben ser auditados.
Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, a 29 de noviembre de 2011.
Diputado Jaime Fernando Cárdenas Gracia (rúbrica)
Que reforma los artículos 24 y 46 de la Ley Minera, a cargo del diputado Luis Carlos Campos Villegas, del Grupo Parlamentario del PRI
El suscrito diputado federal Luis Carlos Campos Villegas, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, de la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, en ejercicio de la facultad que le confieren el artículo 71, fracción II, 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y con fundamento en lo establecido en los artículos 76, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a la consideración de esta honorable asamblea la iniciativa con proyecto de decreto, que reforma y adiciona los artículos 24 y 46 fracción I y IX de la Ley Minera de conformidad con la siguiente
Exposición de Motivos
I. Antecedentes
El artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo primero dispone que “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”.
Esta disposición constituye la piedra angular del Sistema Jurídico Mexicano para regular el derecho de propiedad, la cual en nuestro régimen es de tres tipos: 1) Propiedad Pública. 2) Propiedad Privad. 3) Propiedad Social.
El párrafo tercero del citado artículo 27 constitucional señala que “La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana” ...
En el párrafo cuarto del artículo 27 de la constitución se dice que “Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales...; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimiento de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes;” ...
Las disposiciones jurídicas antes citadas permiten que los particulares puedan aprovechar los elementos naturales susceptibles de apropiación, pero con la encomienda de que la explotación se encamine a lograr el beneficio de la sociedad, pretendiendo alcanzar una distribución equitativa de la riqueza nacional.
Por otra parte el artículo 27 constitucional en el párrafo sexto menciona que “En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y substancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas.”
Así, las disposiciones constitucionales antes mencionadas autorizan para que los recursos naturales que se encuentren en el territorio nacional puedan ser aprovechados por los particulares o por las sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas y la figura jurídica que se utiliza en nuestro sistema es la Concesión Minera.
El día 26 de junio del 1992, se publico en el Diario Oficial de la Federación la Ley Minera, misma que hoy se encuentra vigente. En el Capítulo Sexto de los artículos 46 y 52, se regula el Registro Público de Minería.
Como es sabido todo Registro Público se rige por principios jurídicos que justifican su existencia y explican su necesidad, importancia y función social. Estos principios son el de publicidad, legitimación, rogación, consentimiento, prelación, calificación, inscripción, especialidad y tracto sucesivo.
Especial importancia reviste el principio de publicidad, cuya finalidad es que el público en general (es decir todo el pueblo) y particularmente quien lo necesite, tenga a su alcance y disposición la información sobre determinados actos jurídicos, que por su importancia y trascendencia, deban estar al alcance de los ciudadanos para su cabal conocimiento. Es decir, mediante el Registro Público de Minería, se divulga la noticia jurídica sobre los hechos y actos que constan en sus asientos registrales para contribuir a la seguridad y certeza jurídica.
En los folios y libros del Registro Público de Minería se inscriben los siguientes actos y contratos:
1) Los Títulos de Concesión Minera, sus prórrogas y las declaratorias de su nulidad o cancelación. 2) Los títulos de asignación minera y las declaratorias de nulidad o cancelación de las mismas. 3) Los decretos que establezcan reservas mineras o que desincorporen zonas de éstas. 4) Las resoluciones de ocupación temporal y constitución de servidumbre, al igual que las que se emitan sobre su insubsistencia. 5) Las resoluciones expedidas por autoridad judicial o administrativa que afecten concesiones mineras o los derechos que de ellas deriven. 6) Los actos o contratos relativos a la transmisión de la titularidad de concesiones o de los derechos que de ellas deriven, los de promesa para celebrarlos, los gravámenes u obligaciones contractuales que se constituyan en relación con las mismas, así como los convenios que los afecten. 7) Las sociedades a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, al igual que su disolución, liquidación y las modificaciones a los estatutos de dichas sociedades que determine el Reglamento de la misma. 8) Los avisos notariales preventivos con motivo de la celebración de contratos. 9) Las anotaciones judiciales preventivas derivadas de reclamaciones por negativa, rectificación, modificación, nulidad o cancelación de inscripciones. 10) Las anotaciones preventivas para interrumpir la cancelación de inscripciones de contratos y convenios sujetos a temporalidad.
En materia de minería la inscripción de un título de Concesión Minera, reviste particular importancia para efectos de su publicidad y la consecuente legitimación y seguridad jurídica para el Estado, para el particular concesionario y para los terceros interesados.
El título de Concesión Minera, es el documento que contiene el Acto Jurídico mediante el cual el Estado Mexicano otorga a los particulares el derecho para la exploración, explotación, uso o aprovechamiento de los minerales y recursos naturales que se encuentren en vetas, mantos o yacimientos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides, los yacimientos de piedras preciosas de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas, los productos derivados de la descomposición de las rocas, los combustibles minerales sólidos, entre otros.
La Concesión Minera es el acto jurídico complejo de carácter administrativo a través del cual el Estado Mexicano otorga a los particulares el derecho para explorar, explotar, usar y aprovechar un lote minero cuya propiedad corresponde originalmente a la Nación, creando un conjunto de derechos en beneficio del Titular de la Concesión y que son oponibles frente terceros y ante el propio Estado.
Los derechos derivados de una Concesión Minera no se agotan en el beneficio exclusivo del Particular Concesionario, sino que tienen una consecuencia de carácter social y económica, pues el propio artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su Tercer Párrafo, dispone que el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación (recursos minerales), deben ser en beneficio de la comunidad y con el fin de lograr una distribución justa y equitativa de la riqueza pública.
El principio que anima la Institución Jurídica de la Concesión Minera es de lograr un beneficio social e impulsar el desarrollo y crecimiento de la Economía Nacional mediante la participación del capital privado el cual debe alcanzar una correcta retribución dineraria pero debe dimanar progreso y desarrollo sustentable para toda la población.
En principio las concesiones de exploración y explotación minera sólo producen efectos jurídicos entre el Estado y el Concesionario, pero al operar a plenitud una Concesión Minera ésta origina una serie de efectos colaterales en las relaciones sociales, económicas y comunitarias del Concesionario y su entorno social, produciendo diversos conflictos que la ley debe reconocer y regular a fin de mantener la armonía y estabilidad social.
En razón de lo anterior, la publicidad de los efectos jurídicos que genera una Concesión Minera deben de estar al alcance de todo el pueblo a fin de que los interesados tengan conocimiento sobre el desarrollo jurídico de la misma y puedan tener noticias ciertas y precisas sobre el estado que guarda una Concesión. Por eso es importante el registro oportuno, en el Registro Público de Minería de los actos jurídicos más relevantes relacionados con la Concesión.
En virtud de la Concesión Minera el Concesionario puede realizar obras y trabajado de exploración y extracción dentro de los lotes mineros; disponer de los productos minerales que se obtengan, así como disponer de los terrenos que se encuentren dentro de la superficie que amparen; obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos indispensables para llevar a cabo las obras y trabajos de exploración, explotación y beneficio; obtener preferentemente la Concesión sobre las aguas de las minas; trasmitir su titularidad o los derechos establecidos a personas legalmente capacitadas para obtenerlos, así como también, reducir, dividir e identificar la superficie de los lotes que amparen; desistirse de las mismas y de los derechos que de ellas se deriven
Las Concesiones Mineras pueden extinguirse por las siguientes causas: 1) Terminación del tiempo de la Concesión. 2) Nulidad de la Concesión. 3) Cancelación de la Concesión 4) El Desistimiento que voluntariamente haga el Concesionario sobre los derechos de la Concesión.
Para los efectos de ésta Iniciativa sólo abordaremos el desistimiento como causa de extinción de la Concesión Minera.
El desistimiento es una figura de nuestro sistema jurídico que implica una terminación anticipada de la Concesión extinguiendo los efectos jurídicos y materiales de aquella. Mediante el desistimiento el Concesionario rompe el vínculo jurídico que lo unía con el Estado Mexicano y que le permitía la exploración, explotación y aprovechamiento de los recursos minerales.
El desistimiento es un acto abdicatorio mediante el cual el titular de una concesión expresa su propósito de no continuar en el ejercicio de los derechos y atribuciones que le otorga la Nación respecto del fundo minero y atendiendo a las disposiciones de la Ley de la Materia
El desistimiento extingue la relación jurídica del titular de los derechos de la concesión con el Estado Mexicano y pudiera pensarse que es un asunto que sólo interesa al Titular de la concesión y al Gobierno Federal, pero no es así, pues existen terceras personas que pudieran tener algún interés legítimo en conocer la evolución y transito jurídico de la citada concesión minera, pues como hemos dicho anteriormente esta impacta en sus legítimos intereses jurídicos, económicos, sociales y colectivos. Este es el caso de los trabajadores que laboran en la mina en cuestión, los proveedores del concesionario, los transportistas, los vecinos del fundo minero, los propietarios del terreno en el que se encuentra ubicada la mina, los interesados en continuar con la exploración o explotación, ante un eventual desinterés del titular, o quienes soportan una servidumbre de paso, etcétera...
Es necesario aclarar que los terceros interesados no siempre tienen inscrito en el Registro Público de Minería algún derecho a su favor y que resulte eventualmente oponible frente al Titular de la concesión minera.
II. Consideraciones
Es de interés público que cualquier persona pueda estar en condiciones de conocer oportunamente del desistimiento que sobre la concesión minera haya formulado su titular; y resulta que la actual redacción del artículo 24 de la Ley Minera dice que “Los desistimientos debidamente formulados sobre la titularidad de concesiones mineras o los derechos que de ellas deriven surtirán sus efectos a partir de la fecha de presentación en la Secretaría del escrito correspondiente...”
Con la actual redacción los terceros interesados se ven afectados en sus legítimos intereses y se encuentran en un estado de indefensión por no conocer oportunamente el desistimiento.
Ante esta situación el público en general y los terceros interesados, quienes no necesariamente conservan un derecho inscrito a su favor en el Registro Público de Minería, tienen el derecho a conocer desde el primer momento el desistimiento que se presenté formalmente ante la Secretaría de Economía, y por lo tanto se hace necesario reformar el artículo 24 de la Ley Minera para adicionar el deber jurídico de la Secretaría de remitir un aviso preventivo al Registro Público de Minería para la anotación marginal correspondiente, cuando el titular de una Concesión Minera le haya presentado formalmente un aviso mediante el cual se desista de los derechos y de la titularidad otorgados en la Concesión.
Asimismo, se establece en esta reforma que el desistimiento de una Concesión Minera, sólo surtirá efecto respecto de terceros a partir de la inscripción del aviso preventivo en el Registro Público de Minería, con lo cual se protegen y tutelan los derechos y garantías individuales de todos los legítimos interesados.
En razón de la técnica legislativa es necesario adicionar a las fracciones I y IX del artículo 46 de la ley en comento, que serán inscribibles, además de los actos y contratos que se mencionan en el propio artículo, los desistimientos de los derechos derivados de una Concesión Minera y los avisos preventivos emitidos por la propia Secretaría.
Las reformas y adiciones propuestas cumplirían con el fin de hacer vigente el principio de publicidad que anima y rige al Registro Público de Minería, salvaguardando y protegiendo el derecho erga omnes de conocer con exactitud y oportunidad el desistimiento que el titular de una Concesión Minera hubiera formulado.
Además se fortalece la institución del Registro Público como una entidad confiable que brinda certeza y seguridad jurídica a la comunidad, difundiendo los actos que legalmente tienen una trascendencia social, económica y legal.
El dinamismo en las relaciones económicas sociales y culturales, que en los últimos tiempos ha caracterizado a la industria minera nacional reclama la modernización del marco jurídico vigente y corresponde a los diputados federales ejercer su prerrogativa de presentar iniciativas ante el honorable Congreso de la Unión para iniciar leyes y decretos así como, adicionar y reformar las leyes existentes, para resolver los problemas que enfrenta la ciudadanía en su actividad cotidiana dotándole de un orden jurídico contemporáneo, actualizado y acordé a la realidad social.
Con las adiciones y reformas propuestas en ésta iniciativa avanzaremos en ampliar la seguridad y certeza jurídica de los ciudadanos, y a fortalecer un orden jurídico justo y eficaz.
En mérito de lo expuesto, con fundamento en el artículo 71, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 76, 77 y 78 de la Cámara de Diputados, someto a la consideración del honorable Congreso de la Unión el siguiente
Proyecto de decreto
Artículo Único. Se reforman y adicionan los artículos 24 y 46 en sus fracciones I y IX, de la Ley Minera, para quedar como sigue:
Artículo 24. Los titulares de las concesiones mineras podrán desistirse de los derechos y de la titularidad otorgados en la concesión, y para tal efecto presentarán un escrito por duplicado, debidamente formulado, ante la Secretaría, quien, previo estudio y análisis remitirá un aviso preventivo al Registro Público de Minería para la anotación marginal correspondiente.
El desistimiento de una concesión minera solo surtirá efecto respecto de terceros a partir de la inscripción del aviso preventivo a que se refiere el párrafo anterior.
Artículo 46. La Secretaría llevará el Registro Público de Minería en el que deberá inscribirse los actos y contratos que a continuación se menciona:
Fracción I. Los Títulos de Concesión Minera, sus prórrogas y las declaratorias de su nulidad o cancelación, así como los desistimientos de los derechos derivados de una concesión minera;
Fracción IX. Los avisos notariales preventivos con motivo de la celebración de contratos, y los avisos preventivos emitidos por la Secretaría.
Artículo Transitorio
Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Palacio Legislativo de San Lázaro a 30 de septiembre de 2011.
Diputado Luis Carlos Campos Villegas (rúbrica)
Que expide la Ley General de Acceso a Recursos Genéticos y Protección del Conocimiento Tradicional Asociado, a cargo del diputado Teófilo Manuel García Corpus, del Grupo Parlamentario del PRI
El suscrito Teófilo Manuel García Corpus, diputado de la LXI Legislatura del honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 77 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados del honorable Congreso de la Unión, somete a consideración de esta honorable asamblea la iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley General de Acceso a Recursos Genéticos y Protección del Conocimiento Tradicional Asociado, al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
México es un país megadiverso, centro de origen de diversas especies de importancia alimentaria como el maíz, es también uno de los países con mayor diversidad cultural, somos el quinto país a nivel mundial con más diversidad de lenguas. Esta riqueza biológica y cultural ha sido explotada por la industria biotecnológica alimentaria, farmacéutica, agrícola, cosmética, entre otras, mediante el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional sin ningún tipo de regulación y sin ningún beneficio para los pueblos y comunidades indígenas y locales poseedores del conocimiento.
México es parte de diversos instrumentos internacionales para la protección del conocimiento tradicional y los recursos naturales que se encuentran en tierras y territorios indígenas como: el convenio 169 de la OIT; el Convenio de Diversidad Biológica (CBD), en donde se establecen reglas para la protección de la diversidad biológica, genética y los derechos de los pueblos y comunidades indígenas sobre los recursos genéticos y el conocimiento tradicional. El CBD y el Protocolo de Nagoya instan a los Estados a desarrollar su legislación nacional en estas materias, garantizando el consentimiento fundamentado previo y el reparto equitativo de beneficios. Otros países que tienen estas ventajas biológicas y culturales han desarrollado su legislación para proteger este patrimonio biológico y cultural. A más 20 años de la ratificación del convenio 169 1 y del CBD 2 , nuestro país sigue con vacíos jurídicos e incumplimiento sobre estos temas de gran trascendencia, desde el aspecto de la protección a la soberanía alimentaria, la cultura, al medio ambiente, a nuestros recursos de importancia vital como son las plantas medicinales para la salud de los pueblos y comunidades indígenas y locales, y de los mexicanos en general.
Por lo anterior se hace urgente y necesario cumplir con nuestros compromisos internacionales, pero especialmente garantizar la conservación, uso y aprovechamiento sustentable de nuestra riqueza genética y la protección de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos.
México es uno de los 12 países megadiversos, y el quinto país con mayor diversidad de plantas, la importancia de la valoración de la biodiversidad en su aspecto ambiental, económico y social, surge con mayor auge a partir del desarrollo de la biotecnología moderna que permite la modificación genética de plantas, animales y microorganismos para su uso con fines agrícolas, farmacéuticos, y otros insumos como el bioetanol, incrementando el interés de la industria biotecnológica sobre los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
El uso de recursos genéticos agrícolas que son considerados base de la alimentación mundial, como lo son: el maíz, el trigo, la soya, y de plantas medicinales para enfermedades comunes en ciertas poblaciones, son actualmente usados para la elaboración de productos con un alto valor económico y demanda comercial. Esta demanda hizo que varios estados en especial aquéllos con alta biodiversidad, consideraran en sus agendas y políticas públicas la necesidad de proteger y garantizar la sustentabilidad de los recursos genéticos, ya que de éstos depende la existencia de los ecosistemas y de los recursos naturales, además de que los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, constituyen la base de alimentación de su población.
México no ha sido capaz de llevar a cabo esta protección, y lo podemos observar claramente en la falta de compromiso que existe a nivel internacional ante la falta de interés y ratificación del Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO en donde se reconocen y protegen los recursos genéticos, se obliga al reparto equitativo de los beneficios, se otorga protección a los agricultores, se defiende la seguridad alimentaria y la agricultura sostenible. En el plano nacional también podemos observar la entrega que se está haciendo del maíz a grandes transnacionales biotecnológicas sin contar con un régimen de protección especial para este grano como se establece en la Ley de Bioseguridad, por el contrario se han liberado permisos en etapa experimental y piloto de maíz transgénico. A pesar de que también contamos con la fortuna de ser centro de origen del maíz, chile, frijol y calabaza, producto de la selección y trabajo de pueblos indígenas y comunidades campesinas, lo cierto es que la política actual está más enfocada a la promoción de los transgénicos que a la protección de nuestras semillas.
La presión que los países industrializados y con fuertes políticas en materia de investigación y protección de patentes para la apropiación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional están ejerciendo sobre los países con gran diversidad biológica y genética, ha sido la punta de lanza para que los países mega diversos promuevan el desarrollo de instrumentos internacionales y legislación nacional para la protección de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, defendiendo de manera prioritaria su soberanía sobre estos recursos.
Nadie duda que la condición jurídica de los recursos genéticos es que son propiedad de la nación, y que deben defenderse y mantenerse como patrimonio nacional para bien de nuestro país y nuestros pueblos. La importancia que la riqueza biológica tiene para los Estados y los pueblos, como elemento importante del derecho a la libre determinación data desde el año 1958 cuando se crea por la Asamblea General de la ONU, la Comisión de la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales, que tuvo como objeto llevar a cabo la investigación sobre recursos y riquezas naturales de los Estados, pueblos y naciones. En la resolución 1314 (XIII) del decimotercer período de sesiones de la Asamblea General, sobre Recomendaciones Concernientes al Respeto Internacional del Derecho de los Pueblos y de las Naciones a la Libre Determinación, se menciona que el derecho de los pueblos y las naciones a la libre determinación comprende la soberanía permanente sobre la riqueza y sus recursos naturales.
En la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, se estableció una serie de principios éticos para el comercio internacional; entre los que se encuentran la eliminación del colonialismo y la discriminación como condición para el desarrollo: “los Estados que practican esas políticas coercitivas son económicamente responsables ante los países, territorios y pueblos afectados, en lo que respecta a la restricción y la plena compensación por la explotación y el agotamiento de los recursos naturales”. 3
La Carta en comento, en su artículo 30, se refiere a la responsabilidad de: proteger, preservar y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras, y se establece específicamente que “la protección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras es responsabilidad de todos los Estados. Todos los Estados deben tratar de establecer sus propias políticas ambientales y de desarrollo de conformidad con esa responsabilidad”. 4
Es nuestro deber como representantes del pueblo de México velar por la protección de los recursos genéticos, y es nuestra responsabilidad que las acciones que se cometan hoy por el uso de la biodiversidad no afecten los derechos que tienen las futuras generaciones para gozar de la riqueza biológica de México.
Desde el año 1996, se estableció en la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente, la necesidad de contar con autorización para llevar a cabo la colecta científica de especies de flora y fauna silvestre. Para la autorización de colecta científica con fines de utilización en biotecnología, sólo se exigía el consentimiento fundamentado previo y el reparto equitativo de los beneficios; sin embargo la posterior publicación de la “Norma Oficial Mexicana nom-126-ecol-2000 por la que se establecen las especificaciones para la realización de actividades de colecta científica de material biológico de especies de flora y fauna silvestres y otros recursos biológicos en el territorio nacional”, excluyó de su ámbito de aplicación la colecta con fines comerciales o de investigación de germoplasma forestal, este hecho dio lugar a la biopiratería de recursos genéticos para fines comerciales en donde México con toda su riqueza genética, se convirtió en un campo de oportunidad para las empresas biotecnológicas cuyo mayor interés es la propiedad intelectual de las sustancias químicas y biológicas que les permitan garantizar el monopolio de la producción agrícola y medicamentos por varios años.
Uno de los casos de biopiratería sobre nuestras semillas, es la patente y certificado de obtentor otorgado a Larry Proctor, sobre el frijol amarillo en 1996. Este señor al obtener la patente demandó a dos empresas mexicanas por supuesta violación a sus derechos de propiedad industrial y amenazó a los importadores de maíz amarillo, en el tiempo que duró el proceso se paró la importación del frijol y los agricultores mexicanos fueron los que cargaron con las pérdidas. 5 Los frijoles fueron extraídos de México por Larry sin ninguna restricción y se le otorgó por parte de Estados Unidos la patente y los derechos de obtentor sin ninguna investigación previa respecto al origen del grano y el conocimiento tradicional de las comunidades campesinas que son las creadoras de esa variedad de frijol.
México ha sido uno de los Estados con mayor participación en los foros internacionales para la protección de la biodiversidad, ha intervenido en conferencias importantes como la Conferencia Mundial del Medio Ambiente en donde se establecen una serie de acciones para la conservación de la diversidad genética, entre los objetivos que menciona está el establecimiento de “medidas decisivas para conservar y mantener los genes, las especies y los ecosistemas, con miras a la ordenación y la utilización sostenibles de los recursos biológicos...”, y la necesidad de “reforzar en los planos nacional e internacional la capacidad de evaluación, estudio y observación sistemática de la biodiversidad”, por lo que se “requieren una acción nacional y una cooperación internacional eficaces para la protección in situ de los ecosistemas, la conservación ex situ de los recursos biológicos y genéticos, y el mejoramiento de las funciones de los ecosistemas”. 6
Posteriormente el 22 de mayo de 1992 en la Conferencia de Nairobi se aprueba el Convenio de Diversidad Biológica (CBD) y entra en vigor en 1993, este mismo año México lo ratifica. El CBD es uno de los instrumentos internacionales más importantes para la protección de los recursos genéticos, el conocimiento tradicional, el consentimiento fundamentado previo y el reparto equitativo de los beneficios. El convenio hace diversos reconocimientos entre los que destacan:
• El valor ecológico, genético, social, económico, educativo, cultural, recreativo y estético que representa la biodiversidad.
• La importancia de la biodiversidad para el mantenimiento de la vida.
• La soberanía de los Estados sobre sus recursos biológicos.
• Es indispensable la conservación in situ para la conservación de la diversidad biológica.
• La importancia de la conservación ex situ para la conservación de la biodiversidad.
• La estrecha relación tradicional y dependencia que los pueblos y comunidades indígenas y locales tienen sobre los recursos biológicos y la necesidad del reparto justo y equitativo de los beneficios que derivan del uso, utilización de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales.
• Que la biodiversidad tiene importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza de la población mundial, y es esencial el acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en esos recursos y tecnologías.
En el convenio se regula la necesidad de llevar a cabo la identificación de la biodiversidad importante para su conservación y utilización sostenible, por lo que en la presente iniciativa se pretende llevar a cabo la identificación de los recursos a través del Sistema Nacional de Información sobre los Recursos Genéticos y los Registros desarrollados por las autoridades competentes. Asimismo el convenio establece la necesidad de llevar a cabo el monitoreo a los recursos que requieran la adopción de medidas urgentes de conservación y a los que ofrezcan el mayor potencial para la utilización sostenible. En la iniciativa que nos ocupa, se establece la obligación de llevar a cabo el monitoreo de especies en riesgo, prioritarias para la conservación y aquellas de interés para fines de bioprospección.
En relación con la protección de los pueblos y comunidades indígenas el convenio obliga que de acuerdo a la legislación nacional, se fomente el respeto, preservación y mantenimiento de los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales, así como promover su aplicación con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas. Garantizar que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan justa y equitativamente. Esta iniciativa reivindica el derecho que tienen los pueblos y comunidades indígenas sobre los recursos genéticos que se encuentran en sus tierras y territorios, así como a sus conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, independientemente del lugar en donde se haya realizado el acceso. Para tener derecho al acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado se requiere el consentimiento fundamentado previo del pueblo o comunidad indígena o local y el reparto equitativo de los beneficios que se deriven de su uso o su utilización. Este acuerdo y reparto se hará a través del contrato de acceso, libre de dolo y mala fe.
Los derechos que los pueblos y comunidades indígenas tienen sobre los recursos que se encuentran en su tierra y territorios, son derechos contemplados en la iniciativa, que incluye también lo estipulado en el Convenio de Diversidad Biológica, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en donde además se protege:
• Su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones.
• Territorios, entendido como la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
• Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
• Consulta y distribución justa y equitativa.
A partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, los derechos antes mencionados deben ser garantizados, y para proteger estos derechos se debe contar con el marco normativo que permita hacer efectiva esta protección, la iniciativa que presento tiene esa función, la protección del conocimiento tradicional, la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarles, la protección a sus innovaciones. Para garantizar estos y otros derechos se reconoce la personalidad jurídica de los pueblos y comunidades indígenas para poder participar como contraparte en el contrato de acceso y para poder defender sus derechos.
El Convenio de Diversidad Biológica, también estipula la necesidad de: proteger y promover las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con la conservación o los de utilización sostenible, adoptar incentivos para la conservación y la utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica; establecer y mantener programas de educación y capacitación científica y técnica. Esta iniciativa reivindica también los derechos que los pueblos y comunidades indígenas tienen sobre su conocimiento tradicional y sus prácticas tradicionales relacionadas con el uso y acceso a los recursos genéticos bajo los principios de sustentabilidad.
En la iniciativa que presento, se contempla la educación y capacitación, en especial de los pueblos y comunidades indígenas y rurales, así mismo se establece la importancia de llevar a cabo la transferencia científica y tecnológica, y se regulan incentivos para la conservación de los recursos biológicos.
El convenio establece que “la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales en el ejercicio de su soberanía y por lo tanto está sometida a la legislación nacional”. Sin embargo establece ciertos requisitos que debe cumplir el acceso y deberá ser: en condiciones mutuamente convenidas, estará sometido al consentimiento fundamentado previo, y se debe compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación, desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos.
En relación con la biotecnología el convenio establece que cada parte contratante adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, para asegurar la participación efectiva en las actividades de investigación sobre biotecnología, de quienes aportan recursos genéticos para tales investigaciones. Como se mencionó anteriormente, a partir de la publicación de la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados y la liberación de los permisos de experimentación de maíz y algodón, especies de las que somos centro de origen, se ha promovido la bioprospección de estas especies si ningún beneficio a cambio, mientras las empresas biotecnológicas se quedan con billones de dólares anuales como podemos observar en la siguiente tabla.
Resultado del CBD se elaboraron protocolos que permitieran su implantación, uno de ellos es el Protocolo de Nagoya sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Derivados de su Utilización (ABS) (también suscrito por México).
Entre el reconocimiento que hace el protocolo está:
• El valor económico de los ecosistemas y la diversidad biológica y la obligación de la distribución justa y equitativa de su valor económico, con los custodios de la diversidad biológica. Lo anterior es el principal incentivo para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.
• El acceso y la participación en los beneficios permiten la reducción de la pobreza y la sostenibilidad ambiental.
• La importancia de proporcionar seguridad jurídica respecto al acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización
La importancia de fomentar la equidad y justicia en los contratos de acceso realizados entre los proveedores y los usuarios de recursos genéticos.
• La importancia de los recursos genéticos para la seguridad alimentaria, la salud pública, la conservación de la diversidad biológica y la mitigación del cambio climático y la adaptación a este.
• La interdependencia de todos los países respecto a los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, así como su naturaleza especial e importancia para lograr la seguridad alimentaria en todo el mundo y para el desarrollo sostenible de la agricultura en el contexto de la reducción de la pobreza y el cambio climático,
• La interrelación entre los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, su naturaleza inseparable para las comunidades indígenas y locales. La importancia de los conocimientos tradicionales para la conservación de la diversidad biológica y para los medios de vida de estas comunidades
• El derecho a identificar a los titulares legítimos de los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos dentro de sus comunidades corresponde a las comunidades indígenas y locales, es decir deriva de un acuerdo intercomunitario o entre comunidades, en donde el Estado no debe intervenir para no generar conflictos.
• Los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, ya sea orales, documentados o de alguna otra forma, reflejan una rica herencia cultural pertinente para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.
El objeto del protocolo es la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, establece la obligación de adoptar medidas legislativas, administrativas o de política, para estos fines.
Para asegurar los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, el protocolo dispone que deban compartirse de manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de condiciones mutuamente acordadas. También es necesario obtener el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales para el acceso a los recursos genéticos.
En relación con la protección del conocimiento tradicional establece que los Estados “tomarán en consideración las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios, según proceda, con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos”. Los Estados establecerán procedimientos para informar a los usuarios de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociados a los recursos las obligaciones que tienen respecto al uso de los recursos y el conocimiento tradicional, entre los que se encuentran el reparto justo y equitativo de los beneficios.
Por último, el Protocolo establece que los Estados deben asegurar mediante su legislación, que los recursos genéticos y conocimientos tradicionales utilizados dentro de su territorio o jurisdicción hayan sido accedidos cumpliendo el consentimiento fundamentado previo, mediante condiciones mutuamente acordadas y se garantice el reparto equitativo de beneficios.
La falta de regulación y protección a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado, pone en riesgo la sustentabilidad de los recursos biológicos, y en grave riesgo de extinción la diversidad de conocimiento tradicional que sustenta la cultura y la vida de los pueblos y comunidades indígenas. La bioprospección y el registro de patentes de recursos biológicos extraídos sin el consentimiento y en muchos casos sin el conocimiento del gobierno de México, atenta contra nuestra soberanía, seguridad alimentaria, riqueza biológica, y contra los derechos de los pueblos y comunidades indígenas. No podemos permitir que la industria biotecnológica, explote y se les confiera derechos monopólicos sobre nuestra riqueza biológica. Este monopolio aumentará la pobreza, generará dependencia, pondrá en grave desventaja la investigación nacional y se perderán prácticas agrícolas ancestrales de las comunidades indígenas y locales. Debemos valorar nuestra condición de país mega diverso, de país centro de origen y diversidad de especies tan importantes como el maíz y el algodón, de tener la gran riqueza cultural. No podemos continuar avalando un acceso a nuestros recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado, sin ninguna restricción y sin beneficio para la nación y los pueblos y comunidades indígenas y locales. Tenemos el deber de regular el acceso y proteger el conocimiento tradicional por los compromisos internacionalmente contraídos, pero sobre todo para defender nuestra soberanía, nuestra libre determinación y nuestra riqueza biológica y cultural.
La presente iniciativa tiene los siguientes objetivos
Generales:
• La protección y conservación de los recursos genéticos que se encuentren en el territorio nacional y las zonas sobre las que la nación ejerce su soberanía y jurisdicción.
• La protección del conocimiento tradicional asociado a los recursos biológicos y genéticos.
• Garantizar la sostenibilidad de los recursos biológicos para la debida protección de los recursos genéticos, en especial, aquéllos que sean de interés para la investigación, la bioprospección, la biotecnología y los de interés para pueblos y comunidades indígenas y locales.
• Regular el acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado.
• Regular la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
• Proteger los derechos intelectuales, en especial los de los pueblos y comunidades indígenas y locales.
• Asegurar y facilitar el acceso y transferencia de tecnología en condiciones justas, equitativas y mutuamente convenidas.
Específicos:
• Definir los principios y la política para la protección de los recursos genéticos, el acceso a estos recursos y la protección del conocimiento tradicional.
• Determinar las competencias de las diversas dependencias de la administración pública federal en materia de conservación, protección y acceso a los recursos genéticos; al conocimiento tradicional asociado y para garantizar el reparto equitativo de los beneficios.
• Establecer las bases para los convenios de coordinación entre la federación, por conducto de las secretarías competentes, y los gobiernos de las entidades federativas y municipios para un mejor cumplimiento de la ley.
• Garantizar la protección y conservación de los recursos biológicos, genéticos que se encuentren tanto en condiciones ex situ como in situ.
• Proteger, conservar y fortalecer los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, en especial los de los pueblos y comunidades indígenas y locales.
• Regular la divulgación del origen de los recursos biológicos, genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
• Garantizar la distribución justa y equitativa de los beneficios económicos, ambientales, científico-tecnológicos, sociales o culturales resultantes del acceso a los recursos genéticos, así como de los conocimientos tradicionales asociados.
• Fortalecer la protección de la propiedad intelectual de las prácticas y conocimientos de los pueblos y comunidades indígenas y locales.
• Promover y garantizar la participación social en especial la de los pueblos y comunidades indígenas, para la protección de los recursos genéticos, el conocimiento y las prácticas tradicionales asociadas.
• Regular el acceso, aprovechamiento y uso de los recursos genéticos, para la investigación científica, con fines de educación y bioprospección.
• Establecer las normas para la certificación de origen de los recursos genéticos.
• Regular la importación y exportación de los recursos genéticos.
• Desarrollar y promover mecanismos de coordinación, concertación y cooperación con instituciones para la protección de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
Promover instrumentos económicos para fomentar la conservación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
• Fomentar la cultura, educación, capacitación, investigación y desarrollo tecnológico, mediante el uso sustentable de los recursos biológicos y genéticos.
• Establecer procedimientos administrativos y criterios para la evaluación y el monitoreo de los recursos biológicos y genéticos de especies en riesgo, prioritarias para la conservación, centro de origen y diversidad genética o de ambos.
• Crear y desarrollar el Sistema Nacional de Información sobre Recursos Genéticos.
• Crear y desarrollar los Registros de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado
• Establecer medidas de control y las sanciones correspondientes en los casos de incumplimiento o violación a las disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas que deriven de la misma.
Por lo expuesto, someto a consideración de esta soberanía la siguiente iniciativa con proyecto de
Decreto por el que se expide la Ley General de Acceso a Recursos Genéticos y Protección del Conocimiento Tradicional Asociado
Artículo Único. Se expide la Ley General de Acceso a Recursos Genéticos y Protección del Conocimiento Tradicional Asociado, en los siguientes términos
Ley General de Acceso a Recursos Genéticos y Protección del Conocimiento Tradicional Asociado
Capítulo IObjeto y finalidades
Artículo 1. La presente ley es de orden público, de interés social y de observancia general en toda la República y sus disposiciones tienen por objeto la protección de los recursos genéticos, el conocimiento tradicional asociado, así como el reparto justo y equitativo de los beneficios que deriven de su utilización.
Artículo 2. La nación ejerce soberanía exclusiva sobre el patrimonio genético y la diversidad biológica localizada en el territorio nacional y las zonas sobre las que la nación ejerce su soberanía y jurisdicción. Queda prohibido cualquier acto que implique su destrucción, daño o perturbación en perjuicio de los intereses de la nación.
La presente ley reconoce y protege los derechos de los pueblos y comunidades indígenas sobre los recursos biológicos y genéticos que se encuentran en sus tierras y territorios, así como sus conocimientos y prácticas tradicionales asociados a estos recursos.
Artículo 3. Esta ley se aplicará a los recursos genéticos de cualquier componente de la biodiversidad, se encuentren en condiciones in situ o ex situ. Asimismo, en ella se regulará y protegerá el conocimiento y las prácticas tradicionales asociadas a los recursos genéticos, la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del aprovechamiento de los recursos y el conocimiento.
Lo establecido en el párrafo anterior será aplicable al genoma de cualquier componente de la biodiversidad.
Artículo 4. En todo lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y las demás leyes relacionadas con las materias que regula este ordenamiento.
Al aplicar esta ley, se observarán los principios y criterios establecidos en los convenios y tratados internacionales para la protección de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
Artículo 5. Para los efectos de esta ley se entiende por.
I. Acceso a recursos genéticos: obtención y utilización de los recursos genéticos en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados, con fines de investigación, o bioprospección.
II. Acceso al conocimiento tradicional asociado: obtención y utilización de los componentes intangibles de los recursos genéticos en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados con fines de investigación, bioprospección, conservación, entre otros.
III. Biodiversidad: variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otros, los ecosistemas terrestres y marinos, y otros ecosistemas acuáticos, así como los complejos ecológicos de los que forman parte. Comprende la diversidad existente dentro de cada especie, entre las especies y de ecosistemas, como resultado de procesos naturales y culturales.
IV. Biopiratería: es el acceso, uso o aprovechamiento ilegal, irregular e inequitativo de recursos biológicos y sus derivados, así como de los conocimientos tradicionales de los pueblos y comunidades indígenas y locales asociados a ellos, en especial mediante el uso de la propiedad intelectual, con la finalidad de apropiarse derechos exclusivos sobre ellos.
V. Bioprospección: la búsqueda sistemática, clasificación e investigación de recursos genéticos para fines comerciales de nuevas fuentes, de compuestos químicos, genes, proteínas, microorganismos y otros productos con valor económico actual o potencial que se encuentran en la biodiversidad.
VI. Centro de origen: es aquella área geográfica del territorio nacional en donde se llevó a cabo el proceso de domesticación de una especie determinada.
VII. Centro de diversidad genética: es aquella área geográfica del territorio nacional donde existe diversidad morfológica, genética o ambas de determinadas especies, que se caracteriza por albergar poblaciones de los parientes silvestres y que constituye una reserva genética.
VIII. Conocimiento tradicional: todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recurso biológico que los contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual.
IX. Conabio: Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad.
X. Comunidad local: grupo humano cuyas condiciones sociales, culturales y económicas lo distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, que está regido total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserva sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas
XI. Condiciones in situ: aquellas en las que los recursos genéticos se encuentran en sus ecosistemas y entornos naturales, y en el caso de especies domesticadas, cultivadas o escapadas de domesticación, en los entornos en los que hayan desarrollado sus propiedades específicas.
XII. Condiciones ex situ: aquellas en las que los recursos genéticos no se encuentran en condiciones in situ.
XIII. Consentimiento fundamentado previo: manifestación de la voluntad de los órganos del Estado competentes o de los pueblos y comunidades indígenas y locales, previo suministro y conocimiento de toda información establecida en la ley, por medio de la cual, consienten libremente el acceso a los recursos genéticos y en su caso al conocimiento tradicional asociado, de acuerdo a las condiciones mutuamente acordadas en el contrato de acceso.
XIV. Diversidad genética: variación de genes y genotipos entre las especies y dentro de ellas. Suma total de información genética contenida en los organismos biológicos.
XV. Elemento bioquímico: cualquier material de los recursos genéticos que contenga características específicas, moléculas especiales o elementos para diseñarlas.
XVI. Especies prioritarias para la conservación: Aquellas determinadas por la Semarnat de acuerdo con las disposiciones de la Ley General de Vida Silvestre, para canalizar y optimizar esfuerzos de conservación y recuperación.
XVII. Especies y poblaciones en riesgo: Aquellas identificadas por la Semarnat como probablemente extintas en el medio silvestre, en peligro de extinción, amenazadas o sujetas a protección especial, con arreglo a la Ley General de Vida Silvestre.
XVIII. Interesado: toda persona física o moral que tiene interés para llevar a cabo el acceso a los recursos genéticos, el conocimiento tradicional, o ambos.
XIX. Producto derivado: molécula, combinación o mezcla de moléculas naturales, incluyendo extractos crudos de organismos vivos o muertos de origen biológico, provenientes del metabolismo de seres vivos.
XX. Proveedor: persona que a través del contrato de acceso y en el marco de esta ley está facultada para proveer el recurso genético o el conocimiento tradicional, o ambos, asociado al recurso.
XXI. Recursos biológicos: Los recursos genéticos, los organismos y parte de ellos, las poblaciones o cualquier otro componente biótico de los ecosistemas con valor y utilidad real o potencial para el ser humano.
XXII. Recursos genéticos: el material genético de valor o utilidad real o potencial.
Artículo 6. Se excluyen del ámbito de esta ley:
I. Los recursos genéticos humanos y sus productos derivados;
II. El intercambio de recursos genéticos, sus productos derivados, o el conocimiento tradicional asociados a éstos, que realicen las comunidades indígenas, para su propio consumo y que sean producto de sus prácticas consuetudinarias.
III. El intercambio de recursos genéticos para la alimentación y la agricultura sin fines de lucro que se dé entre agricultores, ejidos, comunidades y pueblos indígenas.
IV. El uso y aprovechamiento de los elementos de la biodiversidad utilizados como recursos orgánicos que se encuentran regulados en términos de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, la Ley General de Vida Silvestre, la Ley de Desarrollo Forestal Sustentable, la Ley de Pesca, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable y de las demás disposiciones aplicables.
Artículo 7. Para la formulación y conducción de la política nacional para la protección de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, así como para la expedición de la reglamentación y de las normas oficiales mexicanas que deriven de esta ley, se observarán los siguientes principios:
I. La nación ejerce su soberanía sobre sus recursos genéticos y en consecuencia determina las condiciones de su acceso. Queda prohibida la apropiación privada de los recursos genéticos bajo cualquier modalidad en el territorio nacional.
II. Los pueblos y comunidades indígenas tienen derechos de acceso, uso y aprovechamiento sobre los recursos naturales y genéticos existentes en sus tierras y territorios.
III. El conocimiento y prácticas tradicionales de los pueblos y comunidades asociadas a los recursos genéticos son parte de sus derechos humanos y deben garantizarse y protegerse por el Estado.
IV. Los conocimientos y prácticas tradicionales de pueblos y comunidades indígenas son derechos colectivos internacionalmente reconocidos, por lo que son inalienables e imprescriptibles.
V. Los pueblos y comunidades indígenas tienen libre determinación para decidir sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a los recursos genéticos.
VI. El acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado, se hará con el consentimiento fundamentado previo del proveedor de los recursos genéticos o del conocimiento tradicional asociado. Para cumplir con este principio se deberá entregar información completa y exacta, respecto al objeto, las repercusiones y los resultados esperados de la investigación materia del acceso.
VII. Por el acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado debe darse el reparto justo y equitativo de los beneficios que deriven de su utilización a los proveedores de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
VIII. Deben ser monitoreados los efectos que el uso de los recursos genéticos pueda causar a los recursos biológicos, en especial las especies en riesgo, prioritarias para la conservación y centro de origen o diversidad genética. También deben ser monitoreados los actos de apropiación ilícita de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
IX. Son corresponsables el Estado en sus tres órdenes de gobierno y la sociedad en general en la conservación de los recursos genéticos. Quien realice obras o actividades que afecten o puedan afectar los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, está obligado a prevenir, minimizar o reparar los daños que cause, así como a asumir los costos que dicha afectación implique. Asimismo, debe incentivarse a quien proteja y aproveche de manera sustentable los recursos genéticos.
X. Deben ser eficaces y transparentes los procedimientos administrativos para otorgar permisos, certificados y demás actos administrativos para realizar el acceso o el uso de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, para garantizar el reparto justo y equitativo de los beneficios, así como cualquier acto administrativo que derive del cumplimiento de esta ley.
XI. El Estado mexicano garantizará el acceso público a la información en materia de acceso a los recursos genéticos, el consentimiento fundamentado previo y el reparto justo y equitativo de beneficios a que se refiere esta ley, de conformidad con lo establecido en este ordenamiento y las disposiciones en materia de acceso a la información pública gubernamental.
XII. La coordinación entre las dependencias y entidades de la administración pública y entre los distintos órdenes de gobierno y la concertación con la sociedad, son indispensables para la eficacia de la conservación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado a los recursos.
XIII. Cualquier acto realizado por las autoridades competentes para el cumplimiento de esta ley, deberá evitar que su actuar genere conflictos entre pueblos y comunidades indígenas y locales.
XIV. En la planeación nacional del desarrollo se deberá incorporar la política de protección a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado.
Artículo. 8. La experimentación con recursos genéticos que tengan efectos nocivos al medio ambiente, a la salud humana, animal o vegetal, así como las que tengan como fin la elaboración de armas biológicas o sintéticas, queda prohibida en el territorio nacional.
Capítulo IIDe las competencias en materia de acceso a los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y reparto justo y equitativo de beneficios
Artículo 9. La federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios ejercerán sus atribuciones en materia de acceso a los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de beneficios, de conformidad con la distribución prevista en esta ley y demás disposiciones aplicables.
Artículo 10. Son atribuciones de la federación:
I. Formular y conducir la política nacional en materia de acceso a los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de beneficios.
II. Diseñar, organizar y aplicar los instrumentos de política en materia de acceso a los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de beneficios previstos en esta ley, garantizando una adecuada coordinación entre los tres órdenes de gobierno.
III. Elaborar, coordinar y garantizar la aplicación de programas a que se refiere esta Ley.
IV. La reglamentación de acceso a los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de beneficios materia de esta ley.
V. Desarrollar el Sistema Nacional de Información de Recursos Genéticos y determinar los criterios e indicadores para su desarrollo.
VI. Diseñar, organizar y administrar los registros de recursos genéticos y el inventario del conocimiento tradicional.
VII. La atención de asuntos relativos al uso, conservación y aprovechamiento de los recursos genéticos, la protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de los beneficios.
VIII. Celebrar acuerdos de coordinación, cooperación o concertación en materia de acceso a los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de beneficios.
IX. La conducción de la política nacional de información y difusión en materia de acceso a recursos genéticos y protección del conocimiento tradicional asociado.
X. Diseñar, desarrollar, aplicar y propiciar, en coordinación con las dependencias y entidades federales competentes, los instrumentos económicos para promover la conservación de los recursos genéticos y la protección del conocimiento tradicional asociado.
XI. La promoción del desarrollo de proyectos, estudios y actividades encaminados a la educación, capacitación e investigación para la protección de los recursos genéticos, el conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de los beneficios.
XII. Llevar a cabo las visitas de inspección y labores de vigilancia.
XIII. El apoyo, asesoría técnica y capacitación a las comunidades rurales para el desarrollo, la conservación de los recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de los beneficios.
XIV. El otorgamiento, suspensión y revocación de registros, permisos, certificaciones y demás actos administrativos vinculados al acceso a los recursos genéticos, la protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de los beneficios.
XV. La atención de los asuntos relativos a recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado que se encuentren en dos o más entidades federativas o en territorio insular y en las demás zonas donde la Nación ejerce jurisdicción, en coordinación con las entidades federativas.
XVI. Garantizar el consentimiento fundamentado previo y el reparto justo y equitativo de beneficios.
XVII. Regular, expedir y validar la acreditación de la legal procedencia de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado garantizando el otorgamiento del consentimiento fundamentado previo para el acceso a los recursos genéticos y del conocimiento tradicional asociado.
XVIII. El monitoreo de los recursos biológicos de interés para el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, en especial aquellos que estén en riesgo, que se consideren especies prioritarias o sean especies centro de origen o diversidad genética.
XIX. Elaborar e implementar programas integrales de prevención y combate a la extracción y aprovechamiento ilegal de recursos genéticos y del conocimiento tradicional asociado.
XX. La inspección y vigilancia del cumplimiento de esta Ley y de las normas que de ella se deriven así, como la imposición de las medidas de seguridad y de las sanciones administrativas que en ella se establecen, con la colaboración que corresponda de las entidades federativas.
XXI. Los demás que esta Ley y otros ordenamientos aplicables le confieren.
Para los procedimientos administrativos previstos en esta ley, se estará a lo dispuesto en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo.
Artículo 11. Corresponde a los estados y al Distrito Federal, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y las leyes locales en la materia, ejercer las siguientes atribuciones:
I. Diseñar, formular y aplicar, en el ámbito de su competencia y en concordancia con la política nacional de acceso a recursos genéticos, protección del conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de los beneficios, la política en esta materia, en las entidades federativas.
II. La compilación de la información sobre aprovechamiento de recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
III. Elaborar, coordinar y aplicar, en el ámbito de su competencia los programas relativos a la conservación y acceso a los recursos genéticos, el conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de los beneficios en la entidad, con proyección sexenal y con visión de largo plazo, vinculándolos con el Plan Nacional, los programas sectoriales, especiales y regionales, así como con su respectivo Plan Estatal de Desarrollo.
IV. Coadyuvar en el monitoreo de los recursos biológicos de interés para el acceso a los recursos genéticos, el conocimiento tradicional asociado, así como aquellos que estén en riesgo, en peligro de extinción, que sean prioritarias para la conservación, o sean centro de origen y diversidad genética.
V. Promover los instrumentos económicos para la conservación de los recursos genéticos y la protección del conocimiento tradicional asociado.
VI. Impulsar la participación directa de los pueblos y comunidades indígenas en la conservación de los recursos genéticos y la protección del conocimiento tradicional asociado.
VII. Promover, en coordinación con la Federación, programas y proyectos de educación, capacitación, investigación y cultura en materia de conservación de los recursos genéticos y protección del conocimiento tradicional asociado.
VIII. Celebrar acuerdos y convenios de coordinación, cooperación y concertación de acuerdo a las facultades establecidas en este artículo.
IX. Llevar a cabo acciones de prevención, capacitación y combate al aprovechamiento y acceso ilícito a los recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado.
X. Brindar apoyo a los pueblos y comunidades indígenas, para la conservación de los recursos genéticos y la protección del conocimiento tradicional asociado.
XI. Elaborar estudios para, en su caso, solicitar al Ejecutivo federal el establecimiento, modificación o levantamiento de vedas, cuando los recursos biológicos estén en riesgo o estén sujetos a protección especial, así como cuando el conocimiento tradicional asociado esté en peligro.
XII. Elaborar estudios para, en su caso, solicitar a la federación el establecimiento de restricciones para el acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional asociado.
XIII. Hacer del conocimiento de las autoridades competentes, y denunciar las infracciones o delitos que se cometan en materia de esta ley.
XIV. Participar y coadyuvar en los programas integrales de prevención y combate al acceso ilícito de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado.
XV. La atención de los demás asuntos que en materia de acceso a los recursos genéticos y protección del conocimiento tradicional asociado, les conceda esta ley u otros ordenamientos, y que no estén expresamente otorgados a la Federación o a los municipios.
Artículo 12. Los Congresos de los estados, con arreglo a sus respectivas Constituciones y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, con arreglo a su Estatuto de Gobierno, expedirán las disposiciones legales que sean necesarias para regular las materias de su competencia previstas en esta Ley y llevar a cabo la protección de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
Artículo 13. Los municipios, además de las atribuciones establecidas en las fracciones II, V, VII, X, XIII, XV, XVI del artículo anterior, ejercerán las que les otorguen las leyes estatales en el ámbito de sus competencias, así como aquellas que les sean transferidas por las entidades federativas, mediante acuerdos o convenios.
Para el cumplimento de las facultades establecidas en este artículo los municipios podrán celebrar acuerdos y convenios de coordinación, cooperación y concertación.
Artículo 14. La aplicación de esta ley, corresponde a la administración pública federal, a las entidades federativas, del Distrito Federal y a las municipales, cada una en el ámbito de sus respectivas competencias.
Al Ejecutivo federal por conducto de las dependencias y entidades que serán considerados, cada uno en la esfera de sus respectivas atribuciones, autoridades competentes:
I. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Semarnat.
II. Secretaría de Agricultura, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. Sagarpa.
III. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. CDI.
IV. Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. IMPI.
Artículo 15. La Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales ejercerá las siguientes atribuciones:
I. Formular y conducir la política para la conservación y aprovechamiento sustentable de los recursos genéticos.
II. Formular los instrumentos de política para el acceso, conservación y aprovechamiento sustentable de los recursos genéticos.
III. Diseñar y definir en el ámbito de su competencia, estímulos e incentivos económicos para la conservación y aprovechamiento sustentable de los recursos genéticos y establecer los lineamientos para su aplicación y evaluación.
IV. Regular establecer, integrar, operar y mantener actualizado el Registro de Recursos Genéticos materia de su competencia.
V. Emitir, normas oficiales mexicanas en materia de esta Ley y vigilar su cumplimiento.
VI. Otorgar, prorrogar, modificar, revocar, suspender o anular todos los permisos o certificaciones materia de su competencia.
VII. Coadyuvar en la integración, seguimiento y actualización del Servicio Nacional de Información de Recursos Genéticos.
VIII. Llevar a cabo la inspección y vigilancia para el cumplimiento de esta Ley y las disposiciones que deriven de la misma.
IX. Promover la participación y coordinación de las autoridades competentes y los proveedores de los recursos genéticos en materia de acceso.
X. Elaborar estudios para, en su caso, recomendar al Ejecutivo Federal el establecimiento, modificación y levantamiento de vedas cuando el acceso a recursos biológicos materia de acceso pongan a las especies en riesgo.
XI. Imponer medidas de seguridad y sancionar a las infracciones que se cometan en materia de esta Ley, así como hacer del conocimiento y en su caso denunciar los delitos en dicha materia a las autoridades competentes.
XII. Ejercer todos los actos de autoridad relativos a la aplicación de la política aprovechamiento sustentable, conservación, protección de los recursos genéticos materia de su competencia.
XIII. Regular, expedir y validar la documentación con la que se acredite la legal procedencia de los recursos genéticos.
XIV. Expedir los certificados y demás documentación para la importación y exportación de los recursos genéticos materia de su competencia.
XV. Realizar el monitoreo de los efectos que pudiera causar a la biodiversidad el acceso a los recursos genéticos.
XVI. Ordenar y aplicar las medidas de seguridad o de urgente aplicación pertinentes para garantizar la protección de los recursos biológicos y genéticos.
XVII. Imponer sanciones administrativas a las personas que infrinjan los preceptos de esta Ley, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas que de ella deriven, sin perjuicio, en su caso, de las penas que correspondan cuando los actos u omisiones constitutivos de infracciones a este ordenamiento sean también constitutivos de delito, y de la responsabilidad civil y ambiental que pudiera resultar.
XVIII. Garantizar el consentimiento fundamentado previo y el reparto justo y equitativo de los beneficios por el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado a los recursos, en coordinación con la Sagarpa y la CDI de acuerdo con su competencia.
XIX. Las demás que le confieran la presente Ley, el reglamento y otras disposiciones legales aplicables.
Artículo 16. Corresponde a la Sagarpa el ejercicio de las facultades que le confiere esta ley, cuando se trate de los siguientes recursos genéticos:
I. Vegetales que se consideren especies agrícolas, incluyendo semillas, y cualquier otro organismo o producto considerado dentro del ámbito de aplicación de la Ley Federal de Sanidad Vegetal, con excepción de las especies silvestres y forestales reguladas por la Ley General de Vida Silvestre y la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, respectivamente, y aquellas que se encuentren bajo algún régimen de protección por normas oficiales mexicanas derivadas de esas leyes;
II. Animales que se consideren especies ganaderas y cualquier otro considerado dentro del ámbito de aplicación de la Ley Federal de Sanidad Animal, con excepción de las especies silvestres reguladas por la Ley General de Vida Silvestre y aquellas que se encuentren bajo algún régimen de protección especial por normas oficiales derivadas de esas leyes;
III. Insumos fitozoosanitarios y de nutrición animal y vegetal;
IV. Especies pesqueras y acuícolas, con excepción de aquellas que se encuentren bajo algún régimen de protección por normas oficiales;
V. Recursos genéticos que se utilicen en la inmunización para proteger y evitar la diseminación de las enfermedades de los animales;
VI. Recursos genéticos que sean hongos, bacterias, protozoarios, virus, viroides, espiroplasmas, fitoplasmas, y otros microorganismos, que tengan fines productivos agrícolas, pecuarios, acuícolas o fitozoosanitarios, que sean consideradas centro de origen y o diversidad genética.
VII. En los demás organismos y productos que determine el reglamento de esta ley.
Artículo 17. Así mismo corresponde a la Sagarpa el ejercicio de las siguientes atribuciones:
I. Formular y conducir la política para la conservación y aprovechamiento sustentable de los recursos genéticos materia de su competencia, en especial los destinados para la alimentación.
II. Diseñar los instrumentos de política para el acceso, conservación y aprovechamiento de los recursos genéticos establecidos en el artículo anterior.
III. Regular establecer, integrar, operar y mantener actualizado el Registro de Recursos Genéticos materia de su competencia.
IV. Otorgar, prorrogar, modificar, revocar, suspender o anular todos los permisos o certificaciones materia de su competencia.
V. Coadyuvar en la integración, seguimiento y actualización del Servicio Nacional de Información de Recursos Genéticos.
VI. Llevar a cabo la inspección y vigilancia de los recursos genéticos.
VII. Elaborar estudios para, en su caso, recomendar al Ejecutivo Federal el establecimiento, modificación y levantamiento de vedas cuando el acceso a recursos biológicos materia de acceso pongan a las especies en riesgo.
VIII. Imponer medidas de seguridad y sancionar a las infracciones que se cometan en materia de esta ley, así como hacer del conocimiento y en su caso denunciar los delitos en dicha materia a las autoridades competentes.
IX. Regular, expedir y validar la documentación con la que se acredite la legal procedencia de los recursos genéticos.
X. Expedir los certificados y demás documentación para la importación y exportación de los recursos genéticos materia de su competencia.
XI. Resolver y expedir permisos para el acceso a recursos genéticos materia de su competencia, así como establecer y dar seguimiento a las condiciones y medidas a las que se deberán sujetar dicha actividad.
XII. Ordenar y aplicar las medidas de seguridad o de urgente aplicación pertinentes para garantizar la protección de los recursos biológicos y genéticos.
XIII. Imponer sanciones administrativas a las personas que infrinjan los preceptos de esta ley, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas que de ella deriven, sin perjuicio, en su caso, de las penas que correspondan cuando los actos u omisiones constitutivos de infracciones a este ordenamiento sean también constitutivos de delito, y de la responsabilidad civil y ambiental que pudiera resultar.
XIV. Garantizar el consentimiento fundamentado previo y el reparto justo y equitativo de los beneficios por el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
XV. Las demás que le confieran la presente Ley, el Reglamento y otras disposiciones legales.
Artículo 18. En caso de que el acceso a los recursos genéticos implique acceso al conocimiento tradicional asociado de pueblos y comunidades indígenas, le corresponderá a la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, emitir el dictamen de protección del conocimiento tradicional y el reparto justo y equitativo de los beneficios. El dictamen es vinculante y previo a las resoluciones de los permisos que emitan la Semarnat y la Sagarpa.
Cuando el acceso a los recursos genéticos implique el acceso al conocimiento tradicional de comunidades locales, la Sagarpa y la Semarnat, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizarán el consentimiento fundamentado previo y el reparto justo y equitativo de los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional.
Cuando el acceso se realice en terrenos federales el reparto justo y equitativo se hará de conformidad con los lineamientos que para cada caso se establezcan en los permisos.
Articulo 19. Corresponde a la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas las siguientes facultades en el ámbito de esta ley.
I. Participar en la formulación y aplicar la política para la protección del conocimiento tradicional de pueblos y comunidades indígenas asociado a los recursos genéticos.
II. Emitir el dictamen para la protección del conocimiento tradicional asociado garantizando el consentimiento fundamentado previo de los pueblos y comunidades indígenas y el reparto justo y equitativo de beneficios.
III. Supervisar en coordinación con la Sagarpa, la Semarnat, y el IMPI las actividades de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado de pueblos y comunidades indígenas.
IV. Garantizar que el acceso, transferencia de tecnología y el reparto de beneficios por el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, sea justo y equitativo.
V. Crear, mantener y difundir una base de datos de todos los permisos sobre acceso a recursos genéticos, envío de muestras y conocimiento tradicional asociado de pueblos y comunidades indígenas, con la participación de la Sagarpa y la Semarnat.
VI. Desarrollar y mantener en coordinación con el IMPI el Inventario Nacional de Conocimientos Tradicionales.
VII. Fortalecer el reconocimiento de los derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales.
Articulo 20. Corresponde al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.
I. Participar en la formulación y aplicar la política para la protección del conocimiento tradicional de pueblos y comunidades indígenas y locales asociado a los recursos genéticos.
II. Crear, desarrollar, mantener y proteger los inventarios públicos y confidenciales sobre conocimiento tradicional asociado a recursos genéticos de pueblos y comunidades indígenas y locales, previo consentimiento fundamentado de los pueblos y comunidades.
III. Conceder autorización para el envío de muestras de recursos genéticos y conocimiento asociado a instituciones públicas, privadas o depósito en el extranjero, previo consentimiento fundamentado previo de los pueblos y comunidades y conocimiento de la CDI.
IV. Regular que en el otorgamiento de patentes de invención, certificados de obtentor de nuevas variedades vegetales, biotecnología o cualquier solicitud en materia de propiedad industrial relacionado con la materia de esta Ley, se cuente con los permisos y certificados establecidos en este ordenamiento y demás disposiciones aplicables, donde se garantice el consentimiento fundamentado previo e informado de los pueblos y comunidades indígenas y locales, y el reparto justo y equitativo de beneficios. Para lo anterior las autoridades competentes pondrán a disposición del IMPI los registros materia de su competencia.
V. Garantizar en las solicitudes de patentes de invención, certificados de obtentor de nuevas variedades vegetales, o cualquier solicitud en materia de propiedad industrial relacionada con la materia de esta Ley, la divulgación de origen del recurso genético y el conocimiento tradicional asociado.
VI. Realizar el monitoreo en la base de datos sobre patentes y derechos de obtentor, para garantizar que los recursos genéticos y el conocimiento tradicional no sean objeto de biopiratería.
Artículo 21. Corresponde a la SHCP vigilar que en la importación y exportación de recursos biológicos para finalidades establecidas en esta Ley se cuente con la documentación que acredite su legal procedencia y cumplimiento a las disposiciones establecidas en esta ley, las disposiciones reglamentarias, así como lo establecido en las normas oficiales mexicanas.
Capítulo IIIConsentimiento fundamentado previo
Artículo 22. El consentimiento fundamentado previo se deberá obtener y negociar de acuerdo con el contrato que para el efecto expidan las autoridades competentes el cual deberá contener la siguiente información:
I. Los fines de la investigación científica con propósito de enseñanza o de bioprospección.
II. El lugar o lugares en donde se establecerá la búsqueda, el acceso o el aprovechamiento.
III. El número de investigadores, bioprospectores o personas autorizadas que ingresarán al predio y la forma de identificarlos.
IV. El tipo de material en que se está interesado y la cantidad aproximada de material que se requiere.
V. Los métodos utilizados para la recolección o explotación del material.
VI. El precio inicial por muestra que se extraiga, cuando proceda.
VII. El tiempo aproximado que durará todo el proceso y número de veces que se ingresará al sitio de acceso.
VIII. El destino potencial de los elementos y recursos genéticos y bioquímicos y de sus destinos subsecuentes.
IX. Compromiso formal, por parte del interesado, de dar la divulgación del origen de los recursos y del conocimiento asociado, en cualquier publicación, trámite o uso posterior que se les dé.
X. Términos acordados sobre el intercambio de conocimientos asociados a características, cualidades, usos, procedimientos y cuidados sobre los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.
XI. Términos acordados sobre alguna otra condición que la práctica o el resultado del proceso participativo que las comunidades locales y los pueblos indígenas, indiquen como necesaria.
XII. Manifestación expresa por parte del interesado de respetar las medidas de protección del conocimiento, las prácticas y las innovaciones asociadas de las comunidades locales y pueblos indígenas, según lo establecido en el artículo 54 de esta ley.
XIII. Términos acordados sobre el tipo y formas de transferencia de tecnología o de generación de la información derivados de la investigación científica con propósito de enseñanza o la bioprospección hacia la Nación, las comunidades locales y pueblos indígenas y el proveedor del recurso.
XIV. Términos acordados sobre la distribución equitativa de beneficios ambientales, económicos, sociales, científicos, incluyendo posibles ganancias comerciales, a corto, mediano y largo plazo, de algún producto o subproducto derivado del material adquirido.
XV. Estimación aproximada de los plazos para la distribución de beneficios.
XVI. Firma o huella dactilar del proveedor y del solicitante con lo cual se formaliza la conformidad de los términos del acceso.
XVII. Otras cláusulas negociadas entre el interesado y el proveedor de los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad.
Artículo 23. El interesado o su representante legal debidamente registrado, se dirigirá a los representantes del lugar donde se llevará a cabo el acceso a los recursos genéticos sean: las autoridades federales si el acceso se realizará en predios federales, autoridades de pueblos y comunidades indígenas y locales, las autoridades responsables de los materiales mantenidos en condiciones ex situ para discutir el significado y los alcances del acceso; los términos de la protección del conocimiento tradicional que ellos exijan; y los aspectos prácticos, económicos y logísticos del acceso, de conformidad con lo establecido en esta ley y lo que se disponga en el reglamento.
Artículo 24. En el caso de tierras y territorios indígenas, la información se regirá además por lo que establecen los convenios y tratados internacionales en la materia. El consentimiento previamente informado deberá presentarse además, en el idioma indígena correspondiente, si así lo exigen los involucrados.
Capítulo IVDel acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado
Artículo 25. Los pueblos y comunidades indígenas y locales donde se distribuyen los recursos biológicos, tendrán el derecho a realizar el aprovechamiento sustentable de los recursos genéticos y la obligación de contribuir a su conservación.
Artículo 26. Sólo se podrá acceder a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, cuando se cuente con el permiso de la Semarnat o la Sagarpa de conformidad con el ámbito de su competencia, y después de la firma del contrato de acceso a recursos genéticos donde se garantice el consentimiento fundamentado previo respecto al conocimiento tradicional asociado y el reparto justo y equitativo de beneficios.
Capítulo VDel contrato de acceso
Artículo 27. Son partes en el contrato de acceso:
a) Los pueblos y comunidades indígenas y locales en cuya tierra o territorios se encuentran los recursos biológicos materia de acceso.
b) Los pueblos y comunidades indígenas, y locales cuando el acceso a los recursos genéticos involucre el conocimiento tradicional asociado.
c) El solicitante del acceso quién deberá estar legalmente facultado para contratar.
Artículo 28. Los términos del contrato de acceso deberán estar acordes con lo establecido en esta Ley y lo que se disponga en las disposiciones reglamentarias.
Artículo 29. El contrato de acceso considerará los derechos e intereses de los proveedores de los recursos genéticos, de los recursos biológicos que los contengan y del conocimiento tradicional asociado.
Artículo 30. Cuando el acceso a recursos genéticos involucre conocimiento tradicional asociado, el contrato de acceso incorporará un anexo como parte integrante del mismo, donde se prevea la distribución equitativa de los beneficios provenientes de la utilización de dicho conocimiento.
El anexo será suscrito por el representante del pueblo o comunidad indígena o local, o el proveedor del componente intangible cuando en este último caso no estén involucrados recursos genéticos y conocimientos tradicionales colectivos y el solicitante del acceso.
El incumplimiento a lo establecido en el anexo será causal de resolución y nulidad del contrato de acceso.
Artículo 31. La autoridad competente podrá celebrar contratos de acceso marco con universidades, centros de investigación o investigadores reconocidos, que amparen la ejecución de varios proyectos, de conformidad con lo establecido en esta Ley y lo que se disponga en el reglamento.
Cuando los recursos genéticos involucren conocimiento tradicional asociado se deberá cumplir con lo establecido en el artículo 54 de esta ley.
Artículo 32. Los centros de conservación ex situ u otras entidades que realicen actividades que impliquen el acceso a los recursos genéticos y, de ser el caso, del conocimiento tradicional asociado a éste, deberán celebrar contratos de acceso con la autoridad competente, que corresponda de conformidad con la naturaleza del recurso genético y cumplir con lo establecido en el artículo 54 de esta ley.
Artículo 33. Una vez adoptado y suscrito el contrato, se anexará a la solicitud de permiso correspondiente.
Artículo 34. Serán nulos los contratos que se suscriban con violación a las disposiciones de esta ley.
Capítulo VIRequisitos para la obtención de permisos
Artículo 35. Requerirá de permiso para el acceso a los recursos genéticos de conformidad con las siguientes modalidades.
Acceso a recursos genéticos con fines de investigación científica para propósitos de enseñanza.
Acceso a los recursos genéticos con fines de investigación científica para propósitos de bioprosprección.
Artículo 36. La solicitud para el acceso a los recursos genéticos en las modalidades mencionadas en el artículo anterior, se acompañará de la siguiente información:
a) Nombre e identificación completa del solicitante, incluyendo el domicilio para atender notificaciones. Si no es el propio solicitante, deberá indicar los datos del interesado y el poder bajo el cual hace las gestiones.
b) Si el o los solicitantes son personas físicas o jurídicas con domicilio en el extranjero, se designará un representante legal, residente en el país. En el caso de que los solicitantes sean estudiantes extranjeros cuya solicitud sea para desarrollar un proyecto de investigación científica con fines de enseñanza, bastará una carta de aval del centro de estudios correspondiente certificando este hecho y que el estudiante tiene aprobado el anteproyecto o proyecto.
c) Tipo de permiso que solicita: con fines de investigación científica para propósitos de enseñanza o bioprospección.
d) Título del proyecto de investigación.
e) Fotocopia de la credencial de elector, pasaporte de la parte interesada y del investigador responsable del proyecto.
f) Documentos o poderes de representación, cuando proceda.
g) Presentar el contrato de acceso a recursos genéticos donde conste el consentimiento fundamentado previo para otorgar el acceso al recurso y al conocimiento tradicional así como el reparto justo y equitativo de beneficios.
h) Comprobante del pago de derechos.
Artículo 37. Una vez que la autoridad competente reciba la solicitud de acceso en cualquier modalidad, y siempre y cuando cumpla con la información y los requisitos establecidos en esta Ley, lo que se establezca en las disposiciones reglamentarias y normas oficiales mexicanas, deberán registrarla en el registro de recursos genéticos de su competencia, para su inscripción y publicidad respectivas. Una vez realizado lo anterior, la autoridad competente a la que le corresponda resolver la solicitud de acceso pondrá a disposición del público dicha solicitud para su consulta pública, debiendo observar las previsiones sobre confidencialidad establecidas en la Ley de Propiedad Industrial. La Secretaría competente, podrá hacer uso de los medios que considere idóneos a efecto de poner a disposición del público la solicitud del permiso respectivo.
Artículo 38. La autoridad competente expedirá el permiso debidamente fundado y motivado una vez analizada la información y documentación aportadas por el solicitante, previo dictamen que hubiera expedido la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, si fuera el caso.
Artículo 39. La autoridad competente en su resolución podrá:
I. Expedir el permiso para el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, en el que se establecerá, entre otras condiciones las siguientes:
a) El plazo del permiso
b) La obligación del interesado de depositar hasta un 10 por ciento del presupuesto de investigación y hasta un 50 por ciento de las regalías que cobre a favor del proveedor de los recursos, si procede la investigación; así como cualquier otro beneficio o transferencia de tecnología que forme parte del consentimiento fundamentado previo.
c) La obligación del solicitante de presentar informes y su periodicidad.
d) Cualquier condición o restricción que la autoridad competente considere necesaria de conformidad con lo establecido en esta Ley y demás disposiciones aplicables.
II. Negar el permiso en los siguientes casos:
a) Cuando la solicitud no cumpla con lo establecido en esta ley, en el reglamento o las normas oficiales y demás requisitos para el otorgamiento del permiso;
b) Cuando la información proporcionada por el interesado sea falsa, esté incompleta o sea insuficiente, o sea proporcionada con dolo o mala fe.
c) Cuando la Secretaría correspondiente concluya que el acceso a los recursos genéticos, afectarán negativamente la biodiversidad, las especies materia de competencia de la Sagarpa, o el conocimiento tradicional asociado.
Artículo 40. En la expedición del permiso la autoridad competente considerará el criterio de interés público y el principio precautorio señalado en los convenios internacionales, protocolos regionales y leyes nacionales para garantizar según el caso lo siguiente:
I. Las opciones de desarrollo de las futuras generaciones.
II. La seguridad y soberanía alimentaria.
III. La conservación de los ecosistemas.
IV. La protección de la salud humana.
V. Los derechos de los pueblos y comunidades indígenas sobre los recursos biológicos, genéticos y su conocimiento tradicional.
VI. El mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.
VII. Los objetivos de conservación, utilización sostenible y distribución equitativa de los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos, bioquímicos y a los conocimientos tradicionales asociados.
Artículo 41. Será requisito para obtener el permiso de acceso a recursos genéticos, que el solicitante cuente con el contrato de acceso donde se establezca el consentimiento fundamentado previo y el reparto justo y equitativo de los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos y en su caso al conocimiento tradicional asociado.
Artículo 42. Los permisos para investigación científica con fines de educación o bioprospección son personales e intransferibles, están limitados materialmente a los elementos o recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado permitido y sólo podrán ser utilizados en el área o territorio que expresamente se indique en ellos, y bajo los términos que indique la autoridad competente.
Capítulo VIIDe la revisión de los permisos
Artículo 43. La autoridad competente, en cualquier momento y sobre la base de nueva información científica o técnica acerca de los posibles riesgos que el acceso a los recursos genéticos pueda causar a la biodiversidad o el conocimiento tradicional asociado, podrán revisar los permisos otorgados y, en su caso, suspender sus efectos o revocar dichos permisos, conforme a los procedimientos que establezcan las disposiciones reglamentarias que deriven de esta ley.
Capítulo VIIIDe las restricciones a los permisos
Artículo 44. Las autoridades competentes sólo podrán otorgar acceso a recursos genéticos con finalidades de conservación en los casos siguientes:
I. Endemismo, rareza o peligro de extinción de las especies, subespecies, variedades o razas;
II. Especies centros de origen o diversidad genética
III. Especies prioritarias para la conservación
IV. Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o función de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso;
V. Efectos adversos de las actividades de acceso, sobre la salud humana o sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos;
VI. Impactos ambientales indeseables o difícilmente controlables de las actividades de acceso, sobre los ecosistemas;
VII. Peligro de erosión genética ocasionado por actividades de acceso;
VIII. Regulaciones sobre bioseguridad; o,
IX. Recursos genéticos o áreas geográficas calificados como estratégicas.
Los requisitos para acceder a los recursos genéticos de conformidad con lo establecido en este artículo, se establecerán en las normas oficiales.
Capítulo IXAcceso a recursos genéticos con fines de investigación científica para propósitos de enseñanza
Artículo 45. Para obtener el permiso para acceso a recursos genéticos con fines de investigación científica para propósito de enseñanza además de lo establecido en el artículo 38 de esta ley, la parte interesada deberá entregar:
I. El original y cuatro copias de los resultados finales de la investigación, y los artículos científicos y publicaciones que se deriven de ellos, en los cuales se hará reconocimiento del aporte del país y del conocimiento de los pueblos y comunidades indígenas o locales asociado al recurso o recursos genéticos respectivos. Las copias se entregarán como sigue: una a la Sagarpa o Semarnat, una a la CDI, una al IMPI y otra al proveedor. Si el documento del proyecto de investigación estuviere en un idioma diferente al castellano, se deberá adjuntar la traducción.
II. Nombre e identificación completa de la parte o persona interesada en el acceso, o de su representante.
III. Nombre e identificación completa del investigador principal del proyecto respectivo, cuando no coincide con el solicitante.
IV. Objetivos y finalidad que persigue el proyecto, y descripción de los alcances de la investigación
V. Ubicación de la zona geográfica y del lugar donde se realizará la investigación con indicación del poseedor o propietario del inmueble, o dueño o responsable de los materiales mantenidos en condiciones ex situ, incluyendo coordenadas geográficas y la declaración de si se trata de un área natural protegida, un predio o territorio indígena, un área marina o de agua dulce.
VI. El tiempo aproximado que durará todo el proceso y número de veces que se ingresará al terreno.
VII. El tipo de material en que se está interesado y la cantidad aproximada de material que se requiere.
VIII. La metodología de colecta del material y procesos o técnicas experimentales, técnicas de laboratorio, a utilizar en el permiso de acceso.
IX. Nombre e identificación completa de la contraparte internacional o nacional en las actividades de investigación, si procede.
X. Indicación del destino potencial de los recursos o conocimiento tradicional asociado y de sus destinos subsecuentes.
XI. Indicación de la utilización del conocimiento tradicional local o indígena asociado, en caso de que se trate de acceso a este tipo de conocimiento.
XII. Indicación de los estudios o investigaciones que respalden un conocimiento previo sobre los elementos o recursos o conocimiento tradicional asociado que se pretenden acceder.
XIII. Forma en que las actividades de investigación, contribuirán a la conservación de las especies y ecosistemas.
XIV. Posibles riesgos de impacto ambiental o cultural que puedan suceder debido al acceso, la extracción y procesamiento del material, por causa del otorgamiento del permiso de acceso a los recursos de la biodiversidad solicitado, tales como: erosión genética, detrimento de la biodiversidad, daños indirectos sobre especies en vías de extinción o con población reducida o en veda.
XV. Cronograma de trabajo.
XVI. Copia del proyecto o anteproyecto a realizar.
XVII. Manifestación de que todo lo declarado se ha hecho bajo protesta de decir verdad, en donde no medie dolo ni mala fe.
Artículo 46. La resolución a una solicitud de permiso para acceso a recursos genéticos con fines de investigación científica para propósitos de enseñanza deberá expedirse en un plazo máximo de 30 días contados a partir del día siguiente a aquel en que la secretaría que deba resolver haya recibido la solicitud del permiso y la información aportada por el solicitante esté completa. La vigencia del permiso se determinará considerando los elementos del expediente.
Artículo 47. Para que aclare o subsane los requisitos o documentos en la forma establecida en la ley, el interesado contará con un plazo máximo de 10 días hábiles. Una vez aportados los requisitos y documentos en forma completa, la autoridad competente dispondrá de un plazo máximo de 30 días naturales para resolver sobre la solicitud.
En caso de que no se aclare la información o no se aporten los requisitos o documentos faltantes en el plazo estipulado, la autoridad competente desechará la solicitud.
Capítulo XAcceso a recursos genéticos con fines de investigación científica para propósitos de bioprospección
Artículo 48. Para obtener el permiso para acceso a recursos genéticos con fines de investigación para bioprospección, además de lo establecido en el artículo 38 de esta Ley la parte interesada deberá realizar el pago de derechos que correspondan.
Artículo 49. La resolución a una solicitud de permiso a recursos genéticos con fines de bioprospección, deberá expedirse en el plazo de cuatro meses contados a partir del día siguiente a aquel en que la Secretaría que deba resolver haya recibido la solicitud del permiso y la información aportada por el interesado esté completa.
Artículo 50. Para que aclare o subsane los requisitos o documentos en la forma establecida, el interesado contará con un plazo máximo de 10 días hábiles. Una vez cubiertos los requisitos y aportados los documentos en forma completa, la autoridad competente dispondrá de un plazo máximo de 30 días naturales para resolver sobre la solicitud.
En caso de que no se aclare la información o no se aporten los requisitos o documentos faltantes en el plazo estipulado, la autoridad competente desechará la solicitud.
Capítulo XIDe la protección del conocimiento tradicional asociado
Artículo 51. Los conocimientos tradicionales de pueblos y comunidades indígenas asociados a recursos genéticos, serán protegidos por esta Ley contra su uso o explotación indebida o cualquier acto que les cause perjuicio.
Artículo 52. La entrada a tierras y territorios de los pueblos y comunidades indígenas o locales para el acceso a los recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, requiere autorización y del consentimiento previo e informado de las autoridades representativas de los pueblos y comunidades.
Artículo 53. Las comunidades indígenas y locales tienen derecho a crear, desarrollar, conservar y transmitir sus conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, por ello en la solicitudes de acceso en cualquiera de sus modalidades que involucren conocimiento tradicional, se deberá divulgar la fuente de acceso a los conocimientos tradicionales cualquiera que sea su forma de utilización, explotación, publicación o revelación.
Artículo 54. Los particulares que obtengan permisos para el acceso al conocimiento tradicional asociado a recursos genéticos, deberán garantizar que:
I. No transferirá, ni subrogará los derechos que deriven del permiso, a terceras personas.
II. No se divulgue, transmita datos o informaciones que incorporen conocimiento tradicional asociado, por terceros no autorizados.
III. No obtengan beneficios, compensación o regalías, por la explotación económica directa o indirecta por parte de terceros, de los conocimientos tradicionales asociados, otorgados por pueblos y comunidades indígenas sin su consentimiento.
Artículo 55. El Estado reconoce y protege expresamente, bajo el nombre común de propiedad intelectual, los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales, relacionadas con el uso de la biodiversidad y el conocimiento tradicional asociado. Este derecho existe y se reconoce jurídicamente por la sola existencia de la práctica cultural o el conocimiento relacionado con los recursos genéticos y bioquímicos; no requiere declaración previa, reconocimiento expreso ni registro oficial; por tanto, puede comprender prácticas que en el futuro adquieran tal categoría.
Artículo 56. El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial desarrollará y protegerá los derechos de propiedad intelectual a través de los inventarios para la protección del conocimiento tradicional y la vigilancia permanente de solicitudes de propiedad industrial que involucre recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado. Lo anterior sin perjuicio de otros mecanismos que el propio Instituto aplique para la protección y salvaguarda del conocimiento tradicional.
El inventario para la protección del conocimiento tradicional podrá ser público o privado de conformidad con la manifestación de la voluntad de los pueblos y comunidades indígenas.
El registro del conocimiento tradicional, es voluntario y gratuito; deberá hacerse oficiosamente o a solicitud de los interesados, sin sujeción a formalidad alguna. Los pueblos y comunidades indígenas y locales que comparten conocimiento tradicional con otros pueblos y comunidades, deberán llegar a un acuerdo respecto al registro en el inventario y acceso al conocimiento tradicional asociado a recursos genéticos.
El IMPI otorgará la negativa a cualquier solicitud que involucre derechos intelectuales o industriales sobre conocimiento tradicional y recursos genéticos, llevará a cabo acciones de defensa en contra de actos de biopiratería de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, se opondrá al registro de patentes, secretos comerciales, derechos del fitomejorador, que no cumplan con lo establecido por esta ley y los tratados y convenios internacionales sobre protección del conocimiento tradicional indígena y acceso a los recursos genéticos.
En el reglamento se definirán las normas para la estructuración y el funcionamiento de los inventarios a que se refiere este capítulo.
Capítulo XIIDel acceso a recursos genéticos en condiciones in situ
Artículo 57. El acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado a los recursos que se encuentren en condiciones in situ en el territorio nacional, plataforma continental y zona económica exclusiva, sólo se permitirá a instituciones de investigación pública o privadas de conformidad con lo establecido en esta ley y en el reglamento.
En el caso de que la solicitud de permiso para el acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado se realice por una institución extranjera, sólo se permitirá cuando se haga en cooperación con una institución de investigación nacional.
Artículo 58. El acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, de recursos biológicos que se encuentren en áreas naturales protegidas, centros de origen o diversidad genética, así como las consideradas en riesgo, prioritarias para la conservación y aquéllas que sean de interés cultural para los pueblos y comunidades indígenas, sólo podrán realizarse con fines de conservación.
Artículo 59. Los requisitos para el acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, sobre la biodiversidad animal domesticada competencia de la Sagarpa serán los mismos que para la biodiversidad silvestre.
Artículo 60. Cuando la Semarnat prevea o tenga conocimiento de que las actividades de acceso a los recursos genéticos derivadas de un permiso específico pueden producir la erosión a la biodiversidad, o que produzcan contaminación u otro tipo de impacto ambiental, se exigirá al solicitante o su representante legal la presentación de la Manifestación de Impacto Ambiental. De acuerdo con los resultados obtenidos, la Semarnat procederá a aprobar, denegar o cancelar el permiso de acceso.
Cuando la Sagarpa tenga conocimiento de lo mencionado en el párrafo anterior dará aviso a la Semarnat, para iniciar el procedimiento de solicitud de manifestación de impacto ambiental.
Capítulo XIIIDel acceso de recursos genéticos en condiciones ex situ
Artículo 61. Las condiciones ex situ incluyen tanto las colecciones sistematizadas, como los recursos genéticos y bioquímicos ex situ en forma no sistematizada, mantenidos por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.
Para tener acceso a los recursos genéticos y bioquímicos ex situ, se requiere la obtención de un permiso de acceso por parte del interesado.
Los recursos genéticos y bioquímicos ex situ pueden ser conservados vivos en campo, en cámaras de refrigeración, en congelación, en crioconservación e in vitro, o conservados muertos ya sean secos o húmedos.
Artículo 62. Los propietarios o responsables, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, o sus representantes, deberán registrar sus colecciones ex situ sistematizadas ante la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el reglamento y en su caso, en las normas oficiales.
Artículo 63. Para el registro de nuevas colecciones ex situ los poseedores, propietarios y representantes deberán indicar el origen y procedencia de los materiales accesados.
Artículo 64. Con el fin de promover la conservación ex situ en el país la autoridad competente en las resoluciones sobre permisos de acceso a recursos genéticos en condiciones in situ, podrá solicitar al interesado que deposite duplicados del material accesado en alguna de las colecciones ex situ existentes, considerando el espacio físico y disponibilidad de recursos financieros y científicos, de quienes mantienen las colecciones registradas. El interesado indicará el origen del material y acatará las disposiciones técnicas establecidas en dicha resolución para el depósito de los duplicados.
Capítulo XIVDe la importación y exportación de recursos genéticos
Artículo 65. Para la importación y exportación de recursos genéticos mantenidos en condiciones ex situ, se requiere un certificado de legal procedencia. Los requisitos para su obtención se establecerán en las disposiciones reglamentarias y normas oficiales.
El certificado de legal procedencia deberá contener la siguiente información:
I. Autoridad que lo emite.
II. Fecha de emisión.
III. El proveedor.
IV. El identificador exclusivo del certificado.
V. La persona o institución a la que se le otorgó el consentimiento fundamentado previo.
VI. Recursos genéticos y conocimiento tradicional cubiertos por el certificado.
VII. Manifestación bajo protesta de decir verdad de que se han establecido en el contrato de acceso las condiciones mutuamente acordadas entre el proveedor y el interesado.
VIII. Manifestación bajo protesta de decir verdad que se obtuvo el consentimiento fundamentado previo en los términos establecidos en esta ley.
IX. Utilización de índole comercial o no comercial.
Capítulo XVTransferencia de tecnología
Artículo 66. El interesado que reciba muestras de recursos genéticos y tenga acceso al conocimiento tradicional asociado facilitará el acceso y transferencia de tecnología a los proveedores de los recursos y del conocimiento tradicional asociado para:
I. La conservación y protección de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional.
II. Investigación científica y desarrollo tecnológico.
III. Formación de recursos humanos.
IV. Intercambio de información.
V. Infraestructura para la investigación científica y tecnológica.
VI. Establecimiento de empresas de tecnología conjuntas.
VII. Explotación económica de los procesos y productos derivados del acceso a los recursos genéticos.
Capítulo XVIDistribución equitativa de beneficios
Artículo 67. Los beneficios derivados de la explotación económica de los procesos o productos derivados, desarrollados a partir del acceso a los recursos genéticos, se distribuirá de forma equitativa de conformidad a lo establecido en esta Ley, en sus reglamentos y en el contrato de acceso.
Artículo 68. Si el acceso ha sido realizado en tierras y territorios indígenas o en cualquier caso que involucre conocimiento tradicional asociado, a los pueblos y comunidades indígenas o locales corresponderá el reparto justo y equitativo de beneficios.
Artículo 69. Si el acceso se hace en terrenos propiedad de la Nación, el reparto justo y equitativo de beneficios se destinará para la conservación de los recursos genéticos.
Artículo 70. Los beneficios por la explotación económica de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado podrán comprender:
I. Trasferencia de tecnología.
II. Licencia de forma gratuita de productos y procesos.
III. Formación de recursos humanos.
IV. Cualquier otro que determinen los pueblos y comunidades indígenas.
V. Otros de acuerdo al anexo de beneficios monetarios y no monetarios del Protocolo de Nagoya sobre Acceso y Participación en los Beneficios del Convenio de Diversidad Biológica.
Capítulo XVIIDel Sistema Nacional de Información sobre Recursos Genéticos
Artículo 71. La Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad, desarrollará el Sistema Nacional de Información sobre recursos genéticos que tendrá por objeto organizar, actualizar y difundir la información de los recursos genéticos. En dicho Sistema, se deberá integrar, entre otros aspectos, la información correspondiente al Registro de cada una de las autoridades competentes.
La Conabio reunirá informes y documentos relevantes que resulten de las actividades de investigación, acceso y conservación de recursos genéticos in situ y ex situ, realizados por personas físicas o morales, nacionales o extranjeras, los que serán organizados en el Sistema Nacional de Información sobre Recursos Genéticos.
El sistema además albergará la siguiente información relacionada con los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado:
I. Leyes, reglamentos y directrices nacionales existentes.
II. Acuerdos y arreglos bilaterales, regionales y multilaterales.
III. Resúmenes de las solicitudes de permiso.
IV. Las resoluciones definitivas acerca de los permisos de acceso en sus dos modalidades.
V. Los efectos socioeconómicos del acceso a los recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, así como los impactos culturales y ambientales.
VI. Los informes sobre el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Protocolo de Nagoya, incluidos los relativos a la aplicación del procedimiento de importación.
Las secretarías competentes podrán proporcionar de manera directa al Centro de Intercambio de Información del Protocolo de Nagoya, la información a que se refieren las fracciones anteriores, informando simultáneamente a la Conabio.
La Semarnat, la Sagarpa, el IMPI y la CDI contribuirán a la organización y funcionamiento del sistema.
Capítulo XVIIIDe los registros de recursos genéticos
Artículo 72. Los registros estarán a cargo de la Semarnat y el Sinarefi, de conformidad con el ámbito de sus competencias y tendrán carácter público. Los registros tienen por objeto la inscripción de la información relativa al acceso a los recursos genéticos. Su funcionamiento y lo que puede ser objeto de inscripción se determinarán en las disposiciones reglamentarias que deriven de esta ley.
Capítulo XIXInspección y vigilancia
Artículo 73. Para verificar y comprobar el cumplimiento de esta Ley, sus reglamentos y las normas oficiales que de ella deriven, las autoridades competentes podrán realizar por conducto de personal debidamente autorizado, los actos de inspección y vigilancia que consideren necesarios, por conducto de las Unidades Administrativas facultadas legalmente para ello, conforme a esta Ley.
Artículo 74. Los requisitos y formalidades que deben observarse en la realización de visitas de inspección y vigilancia, son los establecidos en el Capítulo Decimoprimero del Título Tercero de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. En materia de restauración o compensación de daños al medio ambiente o a la diversidad biológica, podrá ser aplicable además lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 168 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
Capítulo XXMedidas de seguridad o de urgente aplicación
Artículo 75. Las autoridades competentes, en el ámbito de su competencia conforme a esta Ley, ordenarán alguna o algunas de las medidas de seguridad o de urgente aplicación, siguientes:
I. Clausura temporal, parcial o total, de los lugares o de las instalaciones donde se manejen y desarrollen las actividades relacionadas con la materia de esta Ley,
II. El aseguramiento precautorio de los recursos genéticos, además de los bienes, vehículos, utensilios e instrumentos directamente relacionados con la acción u omisión que da lugar a la medida;
III. La suspensión temporal, total o parcial, de la actividad que motive la imposición de la medida;
IV. La repatriación de los recursos genéticos a su país de origen;
V. La realización de las acciones y medidas necesarias para evitar que se continúen presentando los supuestos que motiven la imposición de la medida.
La autoridad competente que imponga las medidas anteriores podrá promover ante las otras Secretarías competentes, la ejecución de alguna o algunas medidas que se establezcan en otros ordenamientos.
Artículo 76. Cuando las autoridades competentes ordenen alguna de las medidas previstas en el artículo anterior, indicarán al interesado las acciones que debe llevar a cabo para subsanar las irregularidades que motivaron la imposición de dichas medidas, así como los plazos para su realización, a fin de que una vez cumplidas éstas, se ordene el retiro de las medidas impuestas.
Si el interesado se rehusare a llevar a cabo las acciones para subsanar las irregularidades que motivaron la imposición de la o las medidas de que se trate, la autoridad competente que las haya impuesto las realizará inmediatamente, con cargo total al interesado renuente.
En el caso en que el interesado realice las medidas de seguridad o de urgente aplicación o subsane las irregularidades en que hubiere incurrido, previamente a que la autoridad competente imponga alguna o algunas de las sanciones establecidas en esta Ley, la autoridad deberá considerar tal situación como atenuante de la infracción cometida.
Artículo 77. Son aplicables supletoriamente a este capítulo las disposiciones del Capítulo Único del Título Quinto de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, excepto para lo dispuesto en el artículo anterior.
Capítulo XXIDe las infracciones
Artículo 78. Incurre en infracciones administrativas a las disposiciones de esta Ley, la persona que:
I. Realice actividades con recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado sin contar con los permisos, certificados y autorizaciones respectivas;
II. Realice actividades con recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado incumpliendo los términos y condiciones establecidos en los contratos de acceso, los permisos, los certificados, y las autorizaciones respectivas;
III. Realice actividades con recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado en zonas prohibidas o especies sujetas a restricción conforme a lo establecido en la Ley;
IV. Presente a la autoridad competente, información o documentación que sea falsa;
V. Incumpla las medidas señaladas en los permisos, certificados y las autorizaciones respectivas;
VI. Realice actividades con recursos genéticos o con cualquier otro organismo cuya finalidad sea la fabricación o utilización de armas biológicas;
VII. Realice actividades de acceso con fines de bioprospección en áreas naturales protegidas, en los centros de origen o de diversidad genética, o en especies consideradas en riesgo o prioritarias para la conservación;
VIII. Incumpla la obligación hacer la divulgación de origen y conocimiento tradicional asociado en los términos establecidos en esta ley,
IX. Exporte o importe recursos genéticos sin contar con el certificado de legal procedencia
X. Incumpla la obligación de llevar a cabo las acciones y medidas de seguridad o de urgente aplicación que establezcan las autoridades competentes, en los casos y términos establecidos en esta ley;
XI. Incumpla lo dispuesto en esta ley, su reglamentos o en las normas oficiales mexicanas que deriven de la misma; y
XII. Realice actividades con recursos genéticos distintas de las permitidas, o transfiera los permisos;
Capítulo XXIIDe las Sanciones
Artículo 79. Las infracciones a los preceptos de esta Ley, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas que de ella deriven, señaladas en el artículo anterior, serán sancionadas administrativamente de conformidad con lo establecido en el capítulo IV de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
Las multas que se obtengan por infracciones a preceptos relacionados con el conocimiento tradicional y recursos biológicos que se encuentran en territorios de pueblos y comunidades indígenas, deberán ser destinadas a los pueblos y comunidades afectados.
Capítulo XXIIIDe los delitos del orden federal
Artículo 80. En aquellos casos en que, como resultado del ejercicio de sus atribuciones, las autoridades competentes tengan conocimiento de actos u omisiones que pudieran constituir delitos conforme a lo previsto en la legislación aplicable, formularán ante el Ministerio Público Federal la denuncia correspondiente.
Toda persona podrá presentar directamente las denuncias penales que correspondan a los delitos ambientales previstos en la legislación aplicable.
Las autoridades competentes proporcionarán, en las materias de su competencia, los dictámenes técnicos o periciales que le soliciten el Ministerio Público o las autoridades judiciales, con motivo de las denuncias presentadas por la comisión de delitos ambientales.
Las autoridades competentes serán coadyuvantes del Ministerio Público federal, en los términos del Código Federal de Procedimientos Penales. Lo anterior, sin perjuicio de la coadyuvancia que pueda hacer la víctima o el ofendido directo del ilícito, por sí mismo o a través de su representante legal.
Capítulo XXIVRecurso de revisión
Artículo 81. Las resoluciones definitivas dictadas en los procedimientos administrativos con motivo de la aplicación de esta Ley, sus reglamentos y las normas que de ella deriven, podrán ser impugnadas por los afectados mediante el recurso de revisión, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su notificación, o ante las instancias jurisdiccionales competentes.
El recurso de revisión se interpondrá directamente ante la autoridad competente que emitió la resolución impugnada, quien en su caso, otorgará su admisión, y el otorgamiento o la denegación de la suspensión del acto recurrido, turnando el recurso a su superior jerárquico en la misma Secretaría para su resolución definitiva.
Artículo 82. Por lo que se refiere a los demás trámites relativos a la substanciación del recurso de revisión a que se refiere el artículo anterior, se estará a lo dispuesto en el Título Sexto de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Capítulo XXVDenuncia popular
Artículo 83. Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sociedades podrán denunciar ante la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o ante otras autoridades todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños a la biodiversidad, tenga efectos negativos en la conservación y protección del conocimiento tradicional, o contravenga las disposiciones de la presente Ley y de los demás ordenamientos que regulen materias relacionadas con la protección al ambiente y la preservación y restauración del equilibrio ecológico.
Transitorios
Primero. Esta ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. Se derogan todas las disposiciones que se opongan a esta ley y su reglamento.
Tercero. Los plazos para emitir el reglamento es de un año a partir de la fecha de publicación de la ley.
Cuarto. Los gobiernos de las entidades federativas, así como los ayuntamientos, deberán adecuar sus leyes, reglamentos, ordenanzas, bandos de policía y buen gobierno y demás disposiciones aplicables, a lo establecido en la presente ley.
Notas
1 Fecha de publicación en el DOF, del 24 de enero de 1991.
2 Fecha de publicación en el D.O.F, 7 de mayo de 1993.
3 Artículo 20 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados
4 Ibíd . nota 1.
5 Para mayor información LEFF, Enrique y BASTIDA, Mindahi, coordinadores, “Comercio, medio ambiente y desarrollo sustentable“, en: http://www.ambiente.gov.ar/infotecaea/descargas/leff07.pdf
6 Base para la Acción 15.3 de la Agenda 21.
Palacio Legislativo de San Lázaro, a 29 de noviembre de 2011.
Diputado Teófilo Manuel García Corpus (rúbrica)
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del diputado José Ricardo López Pescador, del Grupo Parlamentario del PRI
José Ricardo López Pescador, diputado del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional en la LXI Legislatura del Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II, 72 y 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 6o., fracción I, 77, 78, 182 y demás relativos del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración de este pleno la presente iniciativa con proyecto de decreto, por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con la finalidad de proponer un nuevo diseño institucional para la organización del Poder Judicial de la Federación, conforme a la siguiente
Exposición de Motivos
La inseguridad que priva en el país, derivada de la acción más decidida de la delincuencia organizada para disputar territorios e imponer su voluntad por encima del estado de derecho, desafía, no sólo a la organización política estatal, sino a la sociedad misma. El avance de los grupos delictivos ha puesto de manifiesto la red de complicidades que existe entre personas que tienen encomendada una función pública y los integrantes de la delincuencia organizada.
Esa connivencia hace ineficaz el aparato de seguridad nacional, así como las políticas públicas para mejorar las áreas de procuración e impartición de justicia. El propio presidente de la República ha denunciado públicamente la ineficacia del sistema judicial en nuestro país, y la vulnerabilidad de los cuerpos encargados de la procuración de justicia.
Las reformas aprobadas en materia penal, cuya implantación se encuentra en proceso, mediante la cual se implantó en México un nuevo sistema de enjuiciamiento e incorpora los juicios orales, así como la más reciente acción ciudadana que pretende enfatizar sobre la necesidad de videograbar los procesos penales, a partir de la exhibición del documental Presunto culpable, son medidas buenas y deseables, pero insuficientes, por estar referidas a un ámbito limitado del grave problema, más amplio y complejo de la justicia mexicana que, sin duda, se extiende a todos los procedimientos judiciales de las diversas ramas del derecho.
Por esa razón se requiere la participación decidida e imaginativa de todos los sectores de la sociedad mexicana, para diseñar propuestas con una incidencia transversal que modifique radicalmente nuestro sistema de administración de justicia, en todos los aspectos que resulta deseable y necesario mejorar, sin desatender las prácticas positivas que han probado su eficacia. Esta propuesta de reforma constitucional se inscribe en ese contexto, toda vez que pretende ser el sustento de una verdadera política pública que modifique la estructura orgánica del Poder Judicial de la Federación, con tres objetivos centrales: 1. hacer viable la independencia a los jueces, incluso respecto de entes del propio sistema judicial, evitando la determinación política y subjetiva que impera en el nombramiento y promoción de los servidores del Poder Judicial; 2. separar de manera definitiva y sin excepciones de ninguna índole las funciones jurisdiccionales de las relativa a la administración y gobierno de la organización judicial que desafortunadamente en el Poder Judicial federal de México continúan desempeñándose por la Suprema Corte, circunstancia que pone en una situación muy vulnerable a los señores ministros, en la medida en que cualquier error, o alguna decisión que se estime inoportuna, en la administración de recursos públicos podría utilizarse como medida de presión, por los factores reales de poder para orientar la resolución tendenciosa en casos difíciles y sujetos a interpretación, además del natural conflicto de intereses que se generan con esa función no jurisdiccional; y 3. otorgar al Consejo de la Judicatura Federal funciones para que administre el estatuto del Ministerio Público, medida que en forma gradual conducirá, sin duda, a la autonomía de esa institución, por un medio institucional y seguro.
Las vertientes de la reforma se fundan en la experiencia de la consolidación de los Consejos de la Magistratura y de la Judicatura que sin restricciones o limitaciones se han implantado, con gran convicción política y visión de Estado, respetándoles la independencia y autonomía que requieren, en países pertenecientes al mismo sistema que el nuestro, donde han dado magníficos resultados y han contribuido como en el caso italiano a minar los índices de corrupción y el restablecimiento de la paz social y del estado de derecho, opacando la acción de las mafias y fincando las responsabilidades a los servidores públicos, sin distinción.
La iniciativa propone reformar los artículos 94, 97, 99, 100 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 94, con la finalidad de eliminar la excepción de que el Consejo de la Judicatura Federal asuma las funciones de administración, vigilancia y disciplina en el ámbito, respecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Esta extraña excepción es típica de México, por eso se propone derogarla, con la finalidad de que el consejo asuma en plenitud las funciones no jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación.
El último párrafo del artículo 97 debe modificarse para precisar que los magistrados de circuito y los jueces de distrito deberán protestar el desempeño de su encargo, en los términos exigidos por la Constitución, exclusivamente ante el Consejo de la Judicatura, derogándose la obligación de hacerlo ante la Suprema Corte, formalismo mediante el cual se acentúa la visión de dependencia de los jueces respecto de la Suprema Corte, cuando de manera práctica debe protestarse el cargo, ante la autoridad que tiene la facultad exclusiva para designar a esos servidores judiciales.
Se propone modificar los párrafos segundo, décimo y décimo segundo del artículo 99 con la finalidad de reconocer las facultades que debe tener el Consejo de la Judicatura Federal en materia de administración, vigilancia, disciplina y presupuestales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, derogando las que dan sustento y otorgan esas facultades a la comisión especial de integración mixta, donde se reconoce participación a dos magistrados de la sala superior de ese tribunal, uno de ellos el presidente quien asumía además la presidencia de dicha comisión. Asimismo, se propone modificar el sistema de elección de los magistrados electorales que integran las salas regionales, para que los designe, mediante procedimientos objetivos, imparciales y transparentes el Consejo de la Judicatura Federal, eliminando la participación de los órganos políticos que actualmente concurren para su designación; es decir, el presidente y el Senado de la República.
La iniciativa que someto a consideración de esta soberanía propone una reforma profunda del artículo 100 de la Constitución, que afecta a los párrafos, primero, segundo, cuarto, quinto, séptimo, octavo y décimo, con la finalidad de cambiar la naturaleza jurídica del consejo por el de un organismo público autónomo, el cual asumirá las funciones no jurisdiccionales de los tribunales, en forma autónoma e independiente de las atribuciones jurisdiccionales exclusivas de los jueces, además, la autonomía planteada permitirá al consejo administrar el estatuto del Ministerio Público, evitando el posible conflicto de intereses, entre las funciones ministeriales de investigación o de parte acusatoria en los procesos, que la representación social asume, y las propiamente jurisdiccionales.
Para que el renovado Consejo de la Judicatura Federal cumpla las la nuevas atribuciones que se le confieren, se propone modificar su composición y estructura. De esta forma se plantea que el consejo se integre por once consejeros, uno de ellos los presidirá, por periodos de dos años. El órgano contará con dos secciones, una para atender las funciones no jurisdiccionales del Poder Judicial y la otra para administrar el estatuto del Ministerio Público. El presidente del consejo, quien en términos que establezca la ley tendrá la representación del mismo y dirigirá las sesiones del pleno, no integrará sección.
Asimismo, se propone que de los once consejeros seis, es decir, la mayoría, provengan de la rama judicial, dos designados por el Ejecutivo federal y tres por el Senado de la República, los designados por éstos órganos de representación popular, deben provenir preferentemente de la actividad profesional independiente, de la academia y del servicio público no judicial, para cumplir con el propósito de evitar la toma de decisiones con visión parcial. Se incorpora un novedoso sistema de elección de los consejeros provenientes del ámbito judicial, mediante la elección por lista, prohibiendo la propaganda, campañas o cualquier acto de proselitismo, sancionándose con la perdida permanente a ser electo para ese encargo a quienes infrinjan dicha prohibición. Los electores formarán un colegio electoral de juzgadores federales, al que concurrirán en forma individual los señores ministros, magistrados y jueces de distrito, en circunstancias de igualdad, para elegir y ser electos consejeros. Los procedimientos electorales y la conformación de los órganos electorales, incluyendo la comisión encargada de vigilar, declarar resultados y resolver impugnaciones, estarán regulados en la ley, apegándose a los principios enunciados. Esta forma de elección que impide la politización de los procesos, pero garantiza que el órgano encargado del estatuto de los jueces y Ministerio Público no esté sujeto a una decisión autoritaria, ni obedezca a grupo de poder alguno, le permitirá actuar en sus decisiones de manera imparcial y trascenderá a todo el sistema, concretándose la posibilidad de que los servidores públicos que tienen encomendadas labores de procuración y administración de justicia sean personas con verdadera vocación, con el perfil y la capacitación adecuada, para aplicar invariablemente el contenido de la norma jurídica.
Por otra parte, se reconoce al consejo la facultad para emitir acuerdos generales que sólo serán impugnados por las partes a quienes les cause un agravio, ante la Suprema Corte. De igual forma, se elimina la potestad de la Suprema Corte para dictar los lineamientos que debe acatar el consejo para emitir acuerdos en el ámbito de su competencia. Se deja como potestativa la atribución del consejo para recabar opinión de la Suprema Corte o del procurador general de la República, sin que sea vinculatoria, en la emisión de Acuerdos generales, con la finalidad de respetar el grado de autonomía constitucional que se otorga al organismo.
Finalmente se plantea dar un paso inicial en un proceso que podría ser gradual, para que en el ámbito de una institución consolidada, como lo es el Consejo de la Judicatura Federal, se administre fuera del ámbito del Poder Ejecutivo el estatuto del Ministerio Público, por primera vez, después de la emisión de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que redundará en una autonomía, especialización y posibilidad de una carrera ministerial que pudiere alternarse con la judicial, por eso se establece la atribución correspondiente del consejo en el artículo 102 del texto fundamental.
Las propuestas que someto a su consideración trastoca de manera radical el modelo institucional de organización judicial, pero resulta una medida necesaria, para ubicar la acción legislativa a la altura de las circunstancias que exige nuestro país, no olvidemos que estamos en una situación de emergencia y no podemos darnos el lujo de seguir esperando el transcurso del tiempo para tomar las determinaciones que nos corresponde, y nos exigen las nuevas generaciones, por encima de los privilegios de la jerarquía judicial, pues el modelo actual fue rebasado en varios de sus componentes, y por ello solicito iniciar el diálogo constructivo que genere consensos en torno de la reforma constitucional contenida en la presente iniciativa.
Por lo expuesto, y con fundamento en las disposiciones invocadas en el proemio, se somete a consideración del pleno de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión el siguiente proyecto de
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Artículo Único. Se reforman, adicionan y derogan los artículos 94, 97, 99, 100 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 94. ...
La administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, estarán a cargo del Consejo de la Judicatura Federal en los términos que, conforme a las bases que señala esta Constitución, establezcan las leyes.
...
...
...
...
...
...
...
...
...
Artículo 97. ...
...
...
...
...
...
...
...
...
Los magistrados de circuito y los jueces de distrito protestarán ante el Consejo de la Judicatura Federal.
Artículo 99.
Para el ejercicio de sus atribuciones, el tribunal funcionará en forma permanente con una sala superior y salas regionales; sus sesiones de resolución serán públicas, en los términos que determine la ley. Contará con el personal jurídico y administrativo necesario para su adecuado funcionamiento, conforme a la autorización del Consejo de la Judicatura Federal.
...
...
I. y II. ...
...
...
III. a V. ...
VI. El Consejo de la Judicatura Federal resolverá los conflictos o diferencias laborales entre el Tribunal Electoral y sus servidores, en los términos que establezca la ley.
VII. a IX. ...
...
...
...
...
...
...
...
La administración, vigilancia y disciplina en el Tribunal Electoral corresponderán, al Consejo de la Judicatura Federal. El presupuesto del tribunal será preparado por el citado consejo, que lo integrará al proyecto de Presupuesto del Poder Judicial de la Federación. El tribunal expedirá su Reglamento Interno y los acuerdos generales para su adecuado funcionamiento.
...
Los magistrados electorales que integren la sala superior serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores a propuesta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Los magistrados electorales que integren las salas regionales serán designados por el Consejo de la Judicatura Federal, siguiendo el mismo procedimiento para el nombramiento de los magistrados de circuito del Poder Judicial de la Federación. La elección de quienes las integren será escalonada, conforme a las reglas y al procedimiento que señale la ley.
...
...
...
Artículo 100. El Consejo de la Judicatura Federal será un organismo público autónomo con independencia de gestión y presupuestaria, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios.
El consejo se integrará por once miembros; seis consejeros provenientes del Poder Judicial de la Federación, electos por el Colegio Electoral de Juzgadores Federales, órgano que estará integrado por la totalidad de los señores ministros, magistrados y jueces, quienes concurrirán individualmente y sin diferencia tendrán derecho a un voto. La elección de los consejeros se realizará mediante la votación por listas, quedando estrictamente prohibido cualquier acto de proselitismo, campaña o difusión por parte de los juzgadores con posibilidad de ser electos consejeros, sancionándose a los infractores con la inhabilitación permanente para ser considerado a ese cargo. La Ley Orgánica establecerá los requisitos de elegibilidad, regulará el procedimiento de elección, así como la conformación administrativa y competencia del Colegio Electoral de Juzgadores Federales y de los órganos encargados de vigilar, declarar los resultados y resolver las impugnaciones del proceso de elección de los consejeros provenientes del Poder Judicial de la Federación. Los otros cinco consejeros serán designados dos por el presidente de la República y tres por el Senado de la República, de profesionistas independientes, académicos o servidores públicos que no provengan de la carrera judicial o de las áreas de procuración de justicia. El primer día hábil de cada dos años, el pleno del consejo elegirá de entre sus miembros al consejero presidente.
...
El consejo funcionará en pleno o en comisiones. El pleno resolverá sobre la designación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados, jueces y agentes de Ministerio Público Federa l, así como de los demás asuntos que la ley determine. Se formarán dos secciones compuesta por cinco consejeros, una encargada del estatuto judicial y la otra del estatuto del Ministerio Público, alternándose el 1 de enero de cada año los integrantes de las secciones; el presidente del Consejo de la Judicatura Federal no integrará ninguna de las secciones. Los consejeros, con independencia de la sección a la que se les adscriba, deberán participar en las comisiones del consejo.
Los consejeros durarán cinco años en su cargo, serán substituidos de manera escalonada, y no podrán ser nombrados para un nuevo periodo.
...
La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial y del ministerio público, las cuales se regirán por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia.
De conformidad con lo que establezca la ley, el consejo estará facultado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones. El consejo podrá solicitar a la Suprema Corte de Justicia y al procurador general de la República opinión para expedir los acuerdos generales que considere necesarios para asegurar un adecuado ejercicio de la función jurisdiccional federal y del estatuto del ministerio público. La ley establecerá los términos y procedimientos para impugnar, por parte de los afectados, mediante recurso de revisión los referidos acuerdos ante el pleno de la Suprema Corte, mismos que podrán inaplicarse a los recurrentes cuando se haya decretado su invalidez, por mayoría de cuando menos ocho votos de los señores ministros.
...
El consejo elaborará el presupuesto del Poder Judicial de la Federación, incluyendo el de la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y del Ministerio Público de la Federación. El presupuesto así elaborado será remitido por el presidente del Consejo de la Judicatura para su inclusión en el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación. La administración de la Suprema Corte de Justicia corresponderá al Consejo de la Judicatura Federal .
Artículo 102.
A. La ley organizará el Ministerio Público de la Federación, cuyos agentes serán nombrados y removidos por el Consejo de la Judicatura Federal, de conformidad con el estatuto que establezca la ley respectiva. El Ministerio Público de la Federación estará presidido por un procurador general de la república, designado por el titular del Ejecutivo federal con ratificación del Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente. Para ser procurador se requiere ser ciudadano mexicano por nacimiento; tener cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de la designación; contar, con antigüedad mínima de diez años, con título profesional de licenciado en derecho; gozar de buena reputación, y no haber sido condenado por delito doloso. El procurador podrá ser removido libremente por el Ejecutivo.
...
...
...
...
...
...
...
...
...
...
...
...
...
Artículos Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. Los consejeros que están en funciones las concluirán según el periodo para el que fueron electos, con excepción del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dejará su función de presidente del consejo al momento en que se integre el nuevo Consejo de la Judicatura Federal. Para complementar la nueva integración, los órganos encargados de elegir o designar lo harán en un plazo de sesenta días a partir de que entre en vigor la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y de la Procuraduría General de la República, para incorporar las reformas contenidas en el presente decreto.
Tercero. El legislador ordinario deberá realizar la reforma legal para incorporar el contenido del presente decreto, dentro del improrrogable plazo de sesenta días posteriores a la entrada en vigor de este instrumento.
Cuarto. La alternancia de los consejeros en las secciones en que se divide a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 100 del texto reformado de la Constitución, se realizará a partir del primer día del año calendario del que entre en funciones el nuevo Consejo de la Judicatura, siempre que se hubieren tenido, en esa primera ocasión, una adscripción mínima de seis meses en las secciones, antes de la fecha de cambio, de lo contrario por única ocasión para regularizar esa circunstancia, se prorrogará por el periodo del año calendario siguiente la adscripción en las secciones.
Quinto. La transferencia de los recursos materiales, financieros y presupuestarios, así como la reasignación de los servidores públicos en términos de la presente reforma se realizará sesenta días después de la entrada en vigor de la reforma legislativa señalada en los artículos segundo y tercero transitorios.
Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, en México, Distrito Federal, a 29 de noviembre de 2011.
Diputado José Ricardo López Pescador (rúbrica)
